מקובלת עליי, אפוא, מסקנתה של השופטת ברק-ארז כי במקרים מתאימים היעדר רישום אינו שולל את תוקף ההסכם כלפי צד שלישי (פסקה 34 לחוות דעתה), וכזה הוא המקרה שלפנינו.
- לעניין סעיף 9 לחוק המקרקעין כבר נפסק כי על מנת לשלול את תום-ליבו של הקונה השני בזמן די להוכיח כי זה עצם את עיניו מפני ראיית העובדות לאשורן (ראו, למשל, ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, [פורסם בנבו] פסקה 32 לפסק דיני (14.4.2010) והאסמכתאות שם; ע"א 3099/10 אבו שקרה נ' חדאד, [פורסם בנבו] פסקה 13 (9.10.2012)). בענייננו קיימת התנגשות בין הזכויות של השותפים בחלקה על פי הסכם השיתוף ובין הזכויות שרכש המערער בעיסקת המכר כפי שהשתקפו במרשם, ובהיקש מן העקרונות החלים על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין במקרה של התנגשות בין עסקאות נוגדות, ניתן לומר כי המערער יוצא במקרה זה וידו על התחתונה משהוכח כי לא היה תם-לב בהתקשרו בעסקת המכר ועד להשלמתה ברישום (לנטל ההוכחה ראו ע"א 9767/08 קדמני נ' מולא, [פורסם בנבו] פסקאות 16-15 (16.1.2011); ע"א 999/09 זגייר נ' אלענאני, [פורסם בנבו] פסקה 27 (23.12.2010)).
- חברתי הוסיפה וציינה בחוות-דעתה כי גם אלמלא האינדיקציות המעידות על דבר מודעותם של המערער ועורך דינו לקיומו של הסכם השיתוף "ניתן היה לצפות מהמערער לברר האם קיים הסכם שיתוף".
הטלת חובה כללית כזו על הרוכש – בהבדל מממצא עובדתי-קונקרטי בדבר עצימת עיניים במקרה נתון – מעוררת בעיניי קושי. זאת, בין היתר, בהינתן המציאות הקרקעית בארצנו אשר לא מעט מן החלקות בה רשומות במושע ומספרם של בעלי הזכויות בכל חלקה הוא לעיתים רב מאוד. במציאות כזו סימון קו ברור המפריד בין מקרים אשר בהם יש אפשרות לערוך בירור בדבר קיומו של הסכם שיתוף ובין מקרים שבהם דרישה כזו אינה מעשית, אינו פשוט כלל ועיקר. על כן, ומשגם לגישת חברתי חובת הבירור המוצעת על ידה צויינה למעלה מן הצורך, דומני כי מוטב להותיר לעת מצוא שאלה עקרונית זו שהינה מורכבת ורבת-פנים.
ש ו פ ט ת
השופט ח' מלצר:
אני מצטרף בהסכמה לתוצאה המוצעת על-ידי חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, וזאת בכפוף להערותיה של חברתי, השופטת א' חיות, להן אני שותף.
אציין כי בעניין קרוב אחר (ראו: ע"א 8881/07 לב נ' טובי [פורסם בנבו] (27.08.2012)), אשר עסק גם הוא, בין היתר, בחריגים להלכת גנז (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003)) התבטאתי כך: