אכן דברי גב' שקולניק נאמרו בתשובה בנוגע לפקטור הראשון אבל אנו סבורים כי שיקולים אלו רלוונטים גם להליך הפקטור בשלב הראיונות.
74. בכל הנוגע למתן פקטור בשלב המבחנים בכתב- אכן עיון בסעיף 43.3 לתגובת המשיבה מעלה כי :" באשר לטענה בדבר תקבלה בשלב הבחינות בכתב- לא ידוע על תקלה בשלב זה. לאור פער בין ציוני הנבחנים ביון הראשון לבחינות המקצועיות בכתב לבין ציוני הנבחנים ביום השני, הוחלט על מתן פקטור לנבחני היום הראשון. לא למותר להוסיף כי אין בכל כל פסול או פגיעה במאן דהוא- אלה להיפך. מתן פקטור בנסיבות דנן. הינה נורמה מקובלת ומטרתה הגברת ממד השיוויו במכרז."
עיון בחקירתה הנגדית של גב' שקולניק בנקודה זו מבהיר את עמדתה לעניין המהות של מתן פקטור:" זה בדיוק התפקיד שלנו להתערב. בדיוק בשביל זה אנו נמצאים פה. אנו זיהינו שהיה פער בין שני ימי הבחינה בדיוק כפי שטענת שאנו לא יודעים לאמוד באופן מדוייק את מקור הפער. אנו יכולים לנחש, הערכות מושכלות. מה שמשנה זה השורה התחתונה שהיה פער והפער הזה תפקידינו לתקן. ש. מה פירוש הפער. ביום הראשון היו ציונים נמוכים יותר מהשני? ת: נכון מאוד. ממוצע הציונים של נבחני היום הראשון היה נמוך באופן מובהק ממוצע הציונים של היום השני. ש. מה עשיתם הוספתם פקטור לראשונים? ת: נכון. ש. התוצאה היתה שציון החתך ירד משמעותית נכון? ת: הציון לא עלה ולא ירד."ר' עמ' 20 שורות 15-32.
75. יש לציין כי גב' שקולניק הבהירה כי כפועל היוצא מהפקטור בנושא זה ציון הסף 4 לא השתנה אלא היה ונשאר 4 ומה שהשתנה זה ציון המועמדים לאחר הפקטור. הציון שלהם עלה. ר' עמ' 21 שורות 1-4.
76. ערים אנו לנספח ז' לתגובת הנתבעת ממנו עולה כי חלק מהציונים שלאחר הפקטור של הראיון השתנו ועלו באופן משמעותי אולם גב' שקולניק הבהירה בעדותה כי גם לאחר הליך התקנון למי שהיה ציון נמוך הוא לא עבר את ציון הסף 33 והם לא עלו לשלב ועדת
--- סוף עמוד 20 ---
הבוחנים ( ר' עמ' 27 שורות 5-12 ) ובהמשך היא הבהירה את הליך התיקנון בשלב הראיונות:" זו פעולה סטטיסטית פשוטה שהסיטה את הממוצע מנקודה א' לב', עדיין הממוצע סטיית התקן תוקנו על פי מחוז דרום, עדין המדרג בין המועמדים נשמר."
77. כמו כן גב' שקולניק הבהירה בעדותה מספר פעמים שגם לאחר הליך התיקנון הם לא פגעו במועמדים ולא הורידו ציון ומנגד שמרו את המהות המקורית של הציון ר' עמ' 28 שורות 1-2.
78. ערים אנו לכך כי במסגרת הליך התקנון השני שביצעה הנתבעת בנוגע לשלב הראיונות העובדה שלא הורדו ציונים יכולה לפגוע במועמדים אחרים שיכלו להיכנס ולעבור לשלב ועדת הבוחנים , וכי גב' שקולניק הודתה באמור במסגרת עדותה בנדון: "ש: מפנה לטור של ת"א פלילי ימ' 86, לפי המתאם הסטטיסטי שערכתם, ציונים הגבוהים של ת"א פלילי, היו אמורים לרדת, וזאת ציינת שלא הורדתם כדי לא לפגוע. אולי כן פגעתם כי ברגע שלא הורדתם את מי שקיבל 54 ואמור היה לקבל 52, כיוון שיש מספר מוגבל של מרואיינים, נתתם לו עדיפות על מי שקיבל 51 ועלה ל-53? ת: היינו מודעים לכך, בדקנו את כמות המועמדים. כמות נמוכה ביותר והחלטנו שבכל זאת אנו נפעל כך. לטעמינו , אני אומרת שקו המנחה היה לא לפגוע במועמדים ובתהליך וידענו מראש שמדובר בכמות ספורה של אנשים שהתיקנון הסטטיסטי היה אמור להוריד להם ציון. "ר' עמ 28 שורות 9-15. ואנו נתייחס לפגם זה בהמשך.
79. כמו כן ערים אנו לעדותה של גב' שקולניק לפיה הבחירה במחוז דרום היתה כי:" כיוון שהוא היה הכי גבוה, כיוון שהציונים התפרסמו ואנשים קיבלו זימונים לוועדות הבוחנים, כל בחירה במחוז אחר היתה גורמת לציונים של מועמדים אחרים במחוז אחר לרדת, זה השיקול דעת שלנו שלא להוריד ציונים ולא לפגוע במועמדים ויחד עם זאת לשמור על המהות המקורית של הציון". ר' עמ' 27 שורות 29-31 ועמ' 28 שורות 1-4 . הגם שעדותה מבהירה כי אכן היה פגם הנובע משיטת הצוותים המורחבת. אולם בנסיבות שנוצרו וכדי שהפקטור יעשה תוך מציאת האיזון הנדרש, הרי שבנסיבות העניין אנו סבורים כי הגם העובדה שמדובר בפגם הרי שהנתבעת ניסתה לתקנו תוך איזון בין השיקולים הנדרשים לפי המצב שנוצר ולא שוכנענו כי יש באמור כדי להורות על ביטול המכרז.
80. בכל הנוגע לפקטור בהליך הבחינה לנבחני היום הראשון, משלמעשה לא שונה תנאי הסף של המבחנים בכתב ( 4 )וכל מה שהפקטור עשה זה ליצור שיוויון בין נבחני היום הראשון לשני , הרי שאין אנו סבורים כי יש לראות בפגם זה כפגם שיורד לשורשו של עניין. שוכנענו כי התמודדות הנתבעת עם הפער שנוצר הלכה למעשה נעשתה באופן סביר וללא שיקולים זרים. התוצאה של מתן פקטור במקרה היא תוצאה שאין אנו חושבים שיש להתערב בה, משבאה כדי ליצור שיוויוניות , ללא שיקולים זרים.
81. בכל הנוגע לפקטור שניתן במסגרת שלב הראיונות, הרי שאנו סבורים כי תיקון זה שנעשה, נעשה כדי ליצור שיוויוניות ומבלי שהיה שיקול פסול או רצון להתערב לטובת מועמד כזה או אחר. משכך אנו סבורים כי הגם שמדובר בפגם הרי שתיקון הפגם באופן בו נעשה אל מול ההחלטה שלא לבטל את המכרז הוא סביר בנסיבות העניין.
--- סוף עמוד 21 ---
82. ערים אנו לטענת התובעים כי הפקטור פגע ביחס הכמותי הקבוע במסמכי המכרז בין מספר המוזמנים לראיונות ולוועדות הבחינה לבין מספר המשרות המוכרזות באופן שפגע בתנאי המכרז. עם זאת, אנו מקבלים את ההסבר שניתן בנדון במסגרת עדותה של גב' יוסף,כמצוטט:
" מדובר במכרז עתודה. יש מכרזים במוצאים למשרה אחת, יש מכרזים שמוצאים כמכרזי מאגר. מכרזי עתודה, אתה יכול להעריך כמה משרות יש לך אבל לא במדוייק. מאחר והמכרז פורסם בכותרת שמיועד למילוי משרות פנויות לחלוטין ומשרות פניות זמניות בפרקליטות אז אנחנו יכולים להעריך את המספר, אנחנו לא יכולים לדעת אותו וכל הכשירים שנבחרים, במידה ויצטרכו עוד אנשים, הם זכאים להיכנס לשירות היחידה אליה הם נבחרו תוך שנה מיום סיום ועדת הבוחנים... אני משערת לעצמי שבין 80-ל-100 יכול להיות יותר תלוי איך הדברים יתפתחו... אנחנו מבצעים הכרכה המבוססת על : משרות חדשות שמתווספות בגל שנת תקציב, משרות שצפויות להתפנות עקב פרישות או עזיבות, משרות שאמורות להתפנות עקב חופשות לידה והערכות של שנים קודמות בכל יחידה של כמה משרות אמורים לאייש מתוך מכרז המאגר התקף לאותה שנה" ר' עמ' 32 שורות16-31 .
83. הגם שמצאנו פגמים בהליך המכרז כפי שפרטנו לעיל, הרי שלא שוכנענו כי מדובר בפגמים היורדים לשורשו של עניין ובכל מקרה אין אנו סבורים כי יש בפגמים אלו כדי להביא לביטול המכרז, במיוחד ששוכנענו כי לא היה כל שיקול זר הקשור לפגמים אלו.
84. עם זאת, משהובהר במסגרת ראיות הנתבעת כי אכן בשל החלטת המדינה שלא לפגוע במועמדים שכבר קיבלו תשובה חיובית, השאירו אותם כמוזמנים לוועדת הבוחנים, הגם שלאחר הליך הפקטור הציון שלהם היה נמוך מקו החתך שנקבע . משכך למעשה מועמדים אלו, בהתאמה לציון הפקטור, לא היו אמורים לעבור לשלב ועדת הבוחנים. אולם נוכח עיקרון זה של הנתבעת שלא להודיע למועמדים שהודיעו להם על מעבר לשלב ועדת הבוחנים על ביטול זימונם , מנעה היא למעשה ממועמדים אחרים להיות מוזמנים לוועדת הבוחנים, ככל שהמועמדים בעלי הציון הנמוך מהפקטור לא היו מוזמנים לועדת הבוחנים . משכך אנו סבורים כי נוכח עיקרון השיוויון, הרי שעל הנתבעת לפנות לאותם מועמדים שהיו אמורים לעבור לשלב ועדת הבוחנים לאחר ציון הפקטור, אלמלא המועמדים שקיבלו ציון נמוך מהפקטור היו מוזמנים לוועדת הבוחנים, וזאת בהתאמה למספר מועמדים אלו בלבד ולזמנם לוועדת הבוחנים בהקדם האפשרי. אין אנו סבורים כי יש בכך פגיעה ביחס שנקבע למעבר לשלב ועדת הבוחנים נוכח העובדה כי הובהר כי מדובר בהערכה בלבד.
85. מסקנתינו לאי ביטול המכרז בנסיבות העניין, עולה בקנה אחד עם הפסיקה לפיה , ביטול מכרז הינו צעד חריג וקיצוני שככלל יימנעו מעשייתו וינקטו בו רק במקרה של פגם שאינו ניתן לתיקון, תוך זהירות רבה ושימוש בסנקציה זו באופן מצמצם. עע"מ 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח המרמן בע"מ [פורסם בנבו] (17/4/11), ע"א 6283/94 מנורה איזי אהרון בע"מ נ' מד"י, פ"ד נא
--- סוף עמוד 22 ---
(1) 21, עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה [פורסם בנבו] (27/12/11).
86. מעבר לאמור , הליך התקנון והפקטור נעשו בהתאם להחלטת נציב השירות. הלכה פסוקה היא כי החלטת הנציב היא "החלטה מעין שיפוטית" (ע"ע 1293/02 תמר שאולקר ואח' - מדינת ישראל ואח' [פורסם בנבו] (29.12.2002, להלן: "ענין שאולקר") וההלכה היא כי בית הדין לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת כל עוד לא נפל פגם בשיקול הדעת היורד לשורש הענין. כך למשל בע"ע 621/07 שמואל גונן - רות זוארץ [פורסם בנבו] (21.09.2008 להלן: "ענין גונן") חזר בית הדין על הנפסק בענין היקף הביקורת השיפוטית על החלטת הנציב כרשות מינהלית, לפיה "בית הדין אינו מתערב בהחלטתה של רשות הפועלת בתחום ולמטרה שהוגדרו לה על פי דין אלא אם לא הביאה בחשבון את השיקולים הרלוואנטיים או שהביאה בחשבון שיקולים בלתי רלוואנטיים. בנוסף, בית הדין אינו מתערב בשיקולי הרשות ואין הוא ממיר את שיקוליה בשיקוליו שלו, כל עוד פועלת הרשות ושוקלת את החלטתה באופן ענייני, בתום לב, בסבירות ובמסגרת הסמכויות אשר הוענקו לה על פי דין".
87. במקרה דנן, אין חולק כי לא נטענו כל טענות כנגד הנתבעת כי שיקולים זרים היו בבסיס החלטותיה. ומקובלת עלינו טענת הנציבות לפיה הליך התיקנון והפקטור נעשו מבלי להתייחס למועמד כזה או אחר, אלא כדי ליצור הליך שיוויוני ככל הניתן.
88. בע"ע 673/09 עו"ד טלי גלעד-מזור – מדינת ישראל, [פורסם בנבו] (12.9.2010)הזכיר בית הדין הארצי כי "ההחלטה בדבר בחירת אדם לתפקיד מסורה לוועדת הבוחנים ולא לבית-המשפט או לבית-הדין, ותפקיד הערכאה השיפוטית מתמקד בתקינות ההליך, בבחינת שיקולי הוועדה ובעמידה על קיומם של כללי הצדק הטבעי" (בג"ץ 91/67 יהודה שקדני נ' נציב שירות המדינה, פ"ד כא (1) 656.
89. בע"ע 1070/01 גילה שנער - נציב שירות המדינה, [פורסם בנבו], 2001). עמד בית הדין על מגוון השיקולים והאיזונים להם תידרש הרשות בבחינתה אפשרות לביטולו של מכרז, בין מלכתחילה ובין בדיעבד. בין השיקולים שצוינו היו: השלב בו נמצאים הליכי המכרז, מראשיתם ועד לאחר שנסתיימו; האיזון בין משקלה של הפגיעה שנפגע הטוען לפגם בהליך המכרז, לבין משקלה של הפגיעה הצפויה בזוכה שפרי זכייתו עתיד להילקח ממנו; תרומתו של הזוכה לפגם הנטען; תרומתו של חבר ועדת מכרזים לפגם; הנפגעים האמיתיים מהפגם שנפל; אימתי נודע לראשונה על קיומו של הפגם ומה נעשה על ידי הנפגע, או על ידי אחר שידע על כך - לתיקונו; מידתיות הפגיעה שתהא הנמוכה ביותר האפשרית בנסיבות המקרה, בנוגעים בדבר – הזוכה, המלין והאינטרס הציבורי.
90. במקרה דנן, מדובר במכרז שנמצא בשלביו האחרונים, המפסידים העיקריים הם אלו שעברו לשלב וועדת הבוחנים ואלה שיקבע כי הם עברו את ועדת הבוחנים , שעה שהתובעים כלל לא צירפו אותם לעתירה ועמדתם כלל לא נשמעה, העיתוי של פניית המבקשים היה במועד מאוחר ולאחר שהליכי המכרז היו בשלב מתקדם ביותר, כאשר הפגם הנטען על ידם היה ידוע עוד בשלב הראשוני של פרסום המכרז אולם הם בחרו בשלב זה לא לעשות דבר, ביטול המכרז יביא לעיכוב משמעותי באיוש המשרות נשוא המכרז באופן שיכול לגרום לכך
--- סוף עמוד 23 ---
שמועמדים רבים יוותרו או יסירו את מועמדותם בשל העיכוב שייוצר בהליכי המכרז, דבר שיפגע בפעילות הפרקליטות. מנגד הבהרנו כי אנו סבורים כי החלטת הנתבעת הינה החלטה סבירה וגם אם מדובר בפגמים הרי שלא מדובר בפגמים שמעורבים בהם שיקולים זרים ובכל אופן ניתן אף לתקן את הפגמים כדי שלא יפגע כלל בשיויוניות כלל המועמדים כפי שפרטנו לעיל.
לסיכום
91. הגם שמצאנו פגמים מסויימים בהליך המכרז כפי שפרטנו לעיל, הרי שלא שוכנענו כי מדובר בפגמים היורדים לשורשו של עניין ובכל מקרה אין אנו סבורים כי יש בפגמים אלו כדי להביא לביטול המכרז, במיוחד ששוכנענו כי לא היה כל שיקול זר הקשור לפגמים אלו.
92. עם זאת, משהובהר במסגרת הצגת ראיות הנתבעת בתיק, כי אכן בשל החלטת המדינה שלא לפגוע במועמדים שכבר קיבלו תשובה חיובית, השאירו אותם כמוזמנים לועדת הבוחנים, הגם שלאחר הליך הפקטור הציון שלהם היה נמוך מקו החתך שנקבע. משכך למעשה מועמדים אלו, בהתאמה לציון הפקטור, לא היו אמורים לעבור לשלב ועדת הבוחנים. אולם נוכח עיקרון זה של הנתבעת שלא להודיע למועמדים שהודיעו להם על מעבר לשלב ועדת הבוחנים על ביטול זימונם , מנעה היא למעשה ממועמדים אחרים להיות מוזמנים לועדת הבוחנים, ככל שהמועמדים בעלי הציון הנמוך מהפקטור לא היו מוזמנים לועדת הבוחנים . משכך אנו סבורים כי נוכח עיקרון השיוויון, הרי שעל הנתבעת לפנות לאותם מועמדים שהיו אמורים לעבור לשלב ועדת הבוחנים לאחר ציון הפקטור, אלמלא המועמדים שקיבלו ציון נמוך מהפקטור היו מוזמנים לועדת הבוחנים, וזאת בהתאמה למספר מועמדים אלו בלבד ולזמנם לועדת הבוחנים בהקדם האפשרי.
93. משכך אנו מורים על דחיית התביעה. בנסיבות העניין, בשים לב שהיו גם פגמים שנפלו בהתנהלות הנתבעת במהלך המכרז, אין צו להוצאות.
נציג ציבור עובדים, מר יעקב גרינברג
אסנת רובוביץ - ברכש, שופטת
נציג ציבור מעסיקים, מר אבי איילון
ניתן היום, א' אב תשע"ז, (24 יולי 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.