294. בסיכומים מטעם המאשימה נטען כי לנאשם היתה הכנסה מלקוח בשם ציון אסרף בסך כולל של 200,000 ₪ וזאת בשנת 2002 (עמ' 87 – 89, פסקאות 166 ו-167).
295. שוב, נזכיר כי ההכנסות שפורטו בכתב האישום לשנת 2002 בסך כולל של 444,567 ₪ ונלקחו מתוך הטבלה של יצחקי לשנת 2002, ואשר אינן כוללות הכנסה כלשהי מלקוח בשם "ציון אסרף" (לטבלה של יצחקי לשנת 2002, ראו פסקה 89 להכרעת הדין).
ככל שהמאשימה היתה מעוניינת להוסיף הכנסה נוספת מאותו לקוח לשנת 2002, בסך של 200,000 ₪, היה עליה להגיש בקשה מתאימה לבית המשפט לתקן את כתב האישום על ידי תיקון הסכום האמור. בפועל, המאשימה לא מצאה לנכון לעשות כן והדבר לא צריך שיהיה בעוכריו של הנאשם. ככל שמדובר בתקלה מטעם המאשימה, על המאשימה לשאת בתוצאות של תקלה זו, וזאת בכך שהנאשם לא יורשע במה שלא יוחס לו בכתב האישום.
כמובן שהנני מודע להוראות סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב – 1982 לעניין האפשרות להרשיע את הנאשם בעבירה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום. עם זאת, על המאשימה גם להקפיד לקיים את הוראות סעיפים 91 ו-92(א) לחוק האמור, לפיהן על התביעה לבקש את רשות בית המשפט לתקן את כתב האישום. המבחן למתן רשות לתיקון כתב האישום הוא זהה למבחן מתי בית המשפט ירשיע בעובדות שלא בה זכרן בכתב האישום. המבחן בשני המקרים הוא האם תפגע הגנתו של הנאשם מעצם התיקון של כתב האישום או מעצם ההרשעה בעובדה שלא נזכרה בכתב האישום.
דרך המלך היא תמיד הגשת בקשה לתיקון, במיוחד כאשר מדובר בראיות שהיו בידי המאשימה עוד בשלב הראשוני של ניסוח כתב האישום. בקשה מעין זו מבהירה לנאשם ולבית המשפט, מראש ועוד בטרם שמיעת הראיות, לאן מועדות פניה של המאשימה לגבי מסלול ההרשעה שמתבקש מבית המשפט. לעומת זאת, ההרשעה בעובדה שלא אוזכרה בכתב האישום, כפעולה שמתרחשת בסוף הליך שמיעת הראיות בעת כתיבת הכרעת הדין, היא מסלול משני שיש לבחון אותו רק לאחר שניתן הסבר מניח את הדעת מדוע המסלול העדיף של הגשת בקשה לתיקון כתב האישום לא מוצא. במקרה שבפני, לא ניתן הסבר מדוע לא הוגשה בקשה לתיקון כתב האישום ובסיכומים מטעם המאשימה גם לא נטען שיש להיזקק להוראות סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי כדי שהנאשם יוכל להתייחס לטענה זו בסיכומים בכתב מטעמו.
296. יתר על כן, לפי הטבלאות של יצחקי, ההכנסה מציון אסרף היתה רק בשנת 1999 וזאת בסך של 200,000 ₪. שנת 1999 היא שנה שההכנסה בה כבר התיישנה. המאשימה בחרה לנסח את כתב האישום בהסתמך על הטבלאות של יצחקי. הווה אומר, הנחת היסוד בעת ניסוח כתב האישום היא שההכנסה מאותו ציון אסרף היתה בשנת 1999, שהינה שנה שממילא לא נכללה בכתב האישום. אותה הנחת יסוד ממשיכה לפעול מתחילת המשפט ועד סופו.
297. מעבר לנדרש, אציין כי הטבלה של יצחקי לשנת 1999 ואשר לפיה היתה לנאשם הכנסה מאותו ציון אסרף בסך 200,000 ₪, נסמכת על אמרת חוץ של הנאשם ואשר בה הנאשם אמר את הדברים הבאים: "מסמך שסומן ב.י. 122 זה מכתב שהופנה לרבני חב"ד בתאריך 23/12/09, אני חתום על המכתב ביחד עם ציון אסרף שביצעתי עבורו עבודות בניה בהיקף 200,000 ₪ בשנת 1999. המסמך שסומן ב.י. 123, זה מסמך שמופנה לרבני חב"ד באותו עניין של מסמך שסומן ב.י. 122" (ת/16 ש' 230 – 234).
298. הווה אומר, לפי דברי הנאשם באמרת החוץ, מדובר בהכנסה ששייכת לשנת 1999, על אף שהתביעה לבית הדין הוגשה מספר רב של שנים לאחר מכן. בסופו של יום, המאשימה, בעת שניסחה את כתב האישום, ובהסתמכה על הטבלאות של יצחקי, קיבלה את הסבריו של הנאשם שמדובר בהכנסה שיש לשייכה לשנת 1999. לפיכך, אין מקום לקבל את טענתה של המאשימה כעת בשלב הסיכומים שמדובר בהכנסה שיש לשייכה לשנת 2002.
299. למעשה, המאשימה מבקשת מבית המשפט, כעת בשלב הסיכומים, לתת פרשנות חדשה לאותם מסמכים בדיוק שהוצגו בפני הנאשם בחקירתו והם נספחים ב.י. 122 ו-ב.י. 123 לת/16, ולקבוע שהם לא שייכים לשנת 1999 כפי שטען בחקירתו, אלא לשנה אחרת מאוחרת יותר, כדי שהדבר יתיישב עם השנים שבחרה לרשום בכתב האישום. את זאת לא ניתן לעשות, וזאת בשל כך שהמאשימה כבר קיבלה את הפרשנות של הנאשם בחקירתו בעת שבחרה לנסח את כתב האישום בהסתמך על הטבלאות של יצחקי, וזאת לא כל שכן לאור העובדה שלא ביקשה את רשות בית המשפט, בשום שלב במשפט, לתקן את כתב האישום בהתאם (ראו עמ' 88, פסקה 166(ה) לסיכומים בכתב מטעם המאשימה).
300. לפיכך, הנני קובע כי המאשימה לא עמדה בנטל הבאת הראיות הראשוני להוכיח כי לנאשם היתה הכנסה מלקוח בשם ציון אסרף, ואשר רלוונטית לשנים שצוינו בכתב האישום, קרי 2002 עד 2011.
ח.13 סיכום ההכנסות שהוכחו מעסק הבניה והשיפוצים
301. לסיכום, הנני קובע כי המאשימה הוכיחה את ההכנסות ברוטו של הנאשם מהעסק לפי הפירוט שלהלן:
שנה
שם הלקוח
סכום ההכנסה
ברוטו שהוכח
2002
יחיאל אוירכמן
144,396 ₪
2002
טובה לסקר
130,676 ₪
2003
גבריאל כהן
30,656 ₪
2003
יוסף יצחק זילברשטרום
33,526 ₪
2003
ירחמיאל שיף
56,923 ₪
2004
אהרן מרדכי ממן
58,500 ₪
2004
עזרא מפעי
39,965 ₪
2006
אורי סבאג
64,500 ₪
2006
עובדיה מעטוף
12,000 ₪
2007
משפחת אלשוילי
30,000 ₪
2007
יוסף שמח
8,000 ₪
2008
מרדכי שלום הלל
40,000 ₪
2008
שלמה קלויזנר
180,000 ₪
2008
מנחם ורחל פוקסמן
128,000 ₪
2009
רחל חוטובלי
10,000 ₪.
302. להלן סיכום ההכנסות מעסק הבניה והשיפוצים לפי שנים:
שנה
סכום ההכנסה
ברוטו שהוכח
2002
275,072 ₪
2003
121,105 ₪
2004
98,465 ₪
2006
76,500 ₪
2007
38,000 ₪
2008
348,000 ₪
2009
10,000 ₪
סך הכל הכנסות מעסק הבניה והשיפוצים במהלך כל השנים: 967,142 ₪.
ט. סיכום ההכנסות של הנאשם מהמקווה ומעסק הבניה והשיפוצים
303. ניתן לסכם את סך ההכנסות ברוטו של הנאשם מהמקווה ומעסק השיפוצים והבניה לכל
השנים 2002 ועד 2011, כדלקמן:
שנה
סך ההכנסות
ברוטו מהמקווה
סך ההכנסות
ברוטו מעסק
השיפוצים והבניה
סך הכול
הכנסות בשנה
2002
אפס
275,072 ₪
275,072 ₪
2003
24,575 ₪
121,105 ₪
145,680 ₪
2004
80,594 ₪
98,465 ₪
179,059 ₪
2005
140,974 ₪
אפס
140,974 ₪
2006
141,907 ₪
76,500 ₪
218,407 ₪
2007
135,953 ₪
38,000 ₪
173,953 ₪
2008
128,313 ₪
348,000 ₪
476,313 ₪
2009
130,569 ₪
10,000 ₪
140,569 ₪
2010
197,681 ₪
אפס
197,681 ₪
2011
14,286 ₪
אפס
14,286 ₪
304. לפיכך, הנני קובע כי היו לנאשם סך הכנסות ברוטו מהמקווה ומעסק השיפוצים והבניה במהלך השנים 2002 ועד 2011, של 1,961,994 ₪.
י. סוף דבר
305. עינינו הרואות כי לנאשם הייתה הכנסה ברוטו שלא דווחה לרשויות המס במהלך כל אחת מעשר השנים 2002 ועד 2011, וזאת בין מהמקווה ובין מעסק השיפוצים והבניה, ובין משניהם יחדיו. לפיכך, הנני מרשיע את הנאשם בעשר עבירות של שימוש בכל מרמה, ערמה או תחבולה במטרה להתחמק ממס לפי סעיף 220(5) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] התשכ"א – 1961.