פסק-דין
--- סוף עמוד 4 ---
הנשיאה מ' נאור:
1. בלבו של הדיון הנוסף שלפנינו ניצבת חלוקת עותקים מהשבועון הצרפתי "Charlie Hebdo" כחלק מפעילות התעמולה של המשיבים 2-1 בבחירות לכנסת העשרים. חלוקת עותקים אלה עוררה את השאלות הבאות, המונחות עתה לפתחנו: האם חלוקת השבועון היא בגדר מתנה אסורה לפי סעיף 8 לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959 (להלן: חוק התעמולה); ומהו היקף סמכותו של יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת למתן צווי מניעה.
העובדות בקליפת אגוז
2. ביום 7.1.2015 פרצו שני מחבלים חמושים למערכת השבועון הסאטירי "שרלי הבדו" בפריז, ורצחו 12 בני אדם. זאת, ככל הנראה, על רקע קריקטורות שפורסמו בשבועון ואשר לעגו, בין היתר, לנביא מוחמד. בעקבות הפיגוע פרסם השבועון גיליון מיוחד שבאיור השער שלו נראה הנביא מוחמד, דומע, מחזיק שלט "Je Suis Charlie" ("אני שרלי") – מהסוג שהחזיקו ההמונים במחאתם לאחר הפיגוע כנגד השתקת חופש הביטוי באמצעים אלימים – ומעליו הכיתוב "Tout est pardonne" ("הכל נסלח").
3. במסגרת מסע הבחירות לכנסת העשרים, ביקשו המשיבים 2-1 (להלן: המשיבים) להפיץ בחינם את הגיליון המיוחד של השבועון בתוך כריכת כרומו עם סמל המפלגה, אשר עליה הכיתוב "אחמד טיבי לא רוצה שתראו את זה. אחמד טיבי גם לא מכיר בישראל כמדינה יהודית. אנחנו כן. ניירות לא הורגים, טרור כן" וכן הסברים בכתב קטן יותר בנוגע לגיליון המיוחד של השבועון (להלן: השבועון). זאת, בין השאר, על רקע החלטתה של אחת מרשתות חנויות הספרים להימנע ממכירת השבועון בחנויותיה כדי להימנע מפגיעה ברגשות הציבור המוסלמי. באותו מועד עמד שוויו של השבועון בישראל על סך של כ-37 ש"ח (ברכישה אינטרנטית).
4. לאחר שהמשיבים הודיעו ברבים על כוונתם לחלק את השבועון, הגיש העותר עתירה למשיב 3, יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת העשרים (להלן: יו"ר ועדת הבחירות) להוצאת צו מניעה לפי סעיף 17ב לחוק התעמולה כנגד הפצת השבועון. זאת, בטענה שמדובר במתנה אסורה לפי חוק התעמולה ובטענה שיש בהפצת השבועון משום פגיעה ברגשותיהם של מוסלמים מאמינים וניסיון לבזות סמלי דת.
--- סוף עמוד 5 ---
5. ביום 4.2.2015 התקיים דיון על-פה בפני יו"ר ועדת הבחירות, ולאחריו החליט כי הפצת השבועון בחינם מהווה הפרה של האיסור על תעמולה הקשורה במתנות, הקבוע בסעיף 8 לחוק התעמולה. זאת, משני טעמים עיקריים: ראשית, תכליתו של סעיף 8 לחוק התעמולה – שמירה על טוהר הבחירות – מחייבת גישה מחמירה לפיה תינתן למונח "מתנה" פרשנות מרחיבה ביותר, כך שכל חפץ בעל ערך כספי, ולו פעוט, הנמסר בחינם ייחשב כמתנה; כמו כן, מצא יו"ר ועדת הבחירות כי הקביעה האם חפץ מסוים עונה להגדרת "מתנה" צריכה להיעשות בהתאם לתפיסתו של הבוחר הסביר – כיוון שהבוחר הסביר יראה בשבועון מתנה, יש לסווגו ככזו. לפיכך, ניתן צו מניעה האוסר על העותרים להפיץ בחינם את השבועון. לנוכח החלטה זו, לא ראה יו"ר ועדת הבחירות צורך להכריע בשאלה השנייה שהעלה העותר, דהיינו האם יש לו סמכות לאסור על חלוקת השבועון בשל הפגיעה הנטענת ברגשות דתיים. כנגד החלטה זו עתרו המשיבים לבית משפט זה.
פסק הדין מושא העתירה לדיון נוסף
6. בפסק הדין הוסכם פה אחד כי סמכותו של יו"ר ועדת הבחירות ליתן צו מניעה מוגבלת למניעת עבירה על אחד מהחיקוקים המנויים בסעיף 17ב(א) לחוק התעמולה. לפיכך, יו"ר ועדת הבחירות אינו מוסמך ליתן צו למניעת חלוקת השבועון בשל הפגיעה הנטענת ברגשות דתיים. עם זאת, הדעות נחלקו בשאלה האם חלוקת השבועון היא בגדר מתנה אסורה לפי סעיף 8 לחוק התעמולה.
7. השופט נ' סולברג קבע כי אין לסווג את חלוקת השבועון כמתנה ואין למנוע את חלוקתו. לגישתו, במקרה בו החפץ העומד לחלוקה הוא חלק בלתי נפרד מן המסר התעמולתי – להבדיל מטובת הנאה חומרית מובהקת גרידא – אין לסווגו כמתנה אסורה. רק חפץ שלגביו קיימת "ודאות קרובה, ולמצער אפשרות סבירה או ממשית" (פסקה 46 לפסק דינו) לפגיעה קשה בטוהר הבחירות או בשוויון בין המפלגות, או להשפעה בלתי הוגנת על הבוחר, יבוא בגדרי מתנה אסורה לפי סעיף 8 לחוק התעמולה, שאם לא כן יפגע חופש הביטוי הפוליטי במידה העולה על הנדרש. ודאות זו, כך קבע, אינה מתקיימת בעניין השבועון, אשר איננו טובת הנאה, אלא מסר המכוון אל הבוחר.
8. לתוצאה זו הצטרפה השופטת א' חיות, אך הנמקתה הייתה שונה. לגישתה, איזון ראוי בין חופש הביטוי הפוליטי לבין טוהר הבחירות מחייב את דחייתה של
--- סוף עמוד 6 ---
פרשנות מחמירה למונח מתנה ואת אימוצו של מבחן התכלית הדומיננטית העומדת ביסוד החלטתו של המעניק להעניק את החפץ לציבור. מקום שהתכלית הדומיננטית הייתה להשפיע על רצונו החופשי של הבוחר ייחשב החפץ כמתנה אסורה, אולם מקום שרצונו של המעניק היה להשפיע על הבוחר באמצעות מסר הכרוך בעצם ההענקה – מדובר בתעמולה מותרת. התכלית הדומיננטית בחלוקת השבועון, כך קבעה, הייתה בהעברת המסר הטמון בעצם החלוקה, ועל כן אין מדובר במתנה אסורה.
9. דעתי, שנותרה במיעוט, הייתה שונה. ראיתי לנכון להותיר את החלטת יו"ר ועדת הבחירות על כנה בנוגע לחלוקת השבועון כולו, אך לקבוע כי חלוקת העמודים הראשון והאחרון, בתוך כריכת הכרומו עם המסרים התעמולתיים של המשיבים, אינה משום מתנה אסורה. באופן זה, יועבר המסר התעמולתי בלא שתינתן מתנה אסורה. לגישתי, לא היה מקום לאמץ מבחן המטה את הכף באופן כמעט מוחלט לטובת חופש הביטוי, וזאת בהתחשב בערכים הנוספים המונחים ביסוד חוק התעמולה, ובראשם טוהר הבחירות והשוויון בין המפלגות. בפרשנות המונח "מתנה" נדרשת התייחסות לערכו הסובייקטיבי של החפץ בעיני הבוחר (להבדיל מערכו בעיני המעניק), ולא לשוויו האובייקטיבי. בגישה זו נקטו לאורך השנים יושבי-ראש ועדת הבחירות בהחלטותיהם, שאסרו על חלוקת מתנות אף אם היו בעלות ערך כלכלי זניח. אף לא מצאתי כי היה מקום להבחנה בין מתנה שהיא נלווית לתעמולה לבין מתנה הכרוכה בה, שכן גם מסר מילולי עשוי להיות מתנה. דעתי הייתה, אפוא, כי השבועון הוא בגדר מתנה, האסורה לפי סעיף 8 לחוק התעמולה. עם זאת, כאמור, לדעתי ניתן היה לנטרל את "אפקט המתנה" הבעייתי על ידי הוצאת תוכנו של השבועון וחלוקת העמודים הראשון והאחרון בלבד. בעמודים אלה היה מצוי ליבו של המסר שהתבקש להעביר, ללא הערך הכלכלי הגלום בשבועון כולו.