פסק דין
לפנינו תביעותיהם המאוחדות של ששת התובעים שבכותרת כנגד מעסיקם לשעבר, איל"ן - איגוד ישראלי לילדים נפגעים (ע"ר) באמצעות מעון נכים בית קסלר (להלן – הנתבע), לתשלום הפרשי גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית (להלן – הפרשי שכר) ודמי חגים.
יצוין כי התובעת בתיק סע"ש 9015-05-14, גיולנרה זרבאילוב, עתרה בנוסף גם לחיוב הנתבע בתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין.
זאת ועוד, כבר בפתח הדברים, ראוי לציין כי לנוכח מורכבות והיקף החישובים שנדרשו למול היקף התביעות המצומצם יחסית, ולנוכח חשיבות ההכרעה בשאלות המשפטיות נשוא המחלוקת, הגיעו הצדדים בענייננו, להסדר דיוני ייחודי, שקיבל לבקשתם תוקף של החלטה, ולפיו מחד, על יסוד הראיות שהובאו וסיכומי הצדדים, תוכרענה השאלות המשפטיות העקרוניות המתייחסות לכלל התובעים לגופן, ואולם, בכל הנוגע לסכומים שייפסקו לכל אחד מהתובעים ביחס לשאלות השנויות במחלוקת, הוסכם כי אלה ייפסקו על פי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, ללא נימוקים, וזאת במסגרת המתחם של "ריצפת" הסכומים ו"תיקרת" הסכומים, עליהן הוסכם בין הצדדים, ביחס לכל תובע.
העובדות
--- סוף עמוד 4 ---
ואלו הן העובדות שביסוד המחלוקת נשוא התובענות המאוחדות שבכותרת:
1. איל"ן - איגוד ישראלי לילדים נפגעים (ע"ר), הוא עמותה המטפלת בילדים ובוגרים בעלי מוגבלויות פיזיות הסובלים מנכויות פיזיות מוטוריות וממחלות שרירים ועצבים כגון שיתוק ילדים, שיתוק מוחין, ניוון שרירים ומחלות נוספות, זאת באמצעות סניפים ומוסדות הפזורים בכל רחבי הארץ.
2. בית קסלר, הינו מערך דיור מוגן לאנשים בעלי נכות פיזית, המעוניינים לצאת לדרך חיים עצמאית, הוא משמש כיחידה כלכלית נפרדת בתוך איל"ן, והוא נותן מענה למטופליו השוהים במסגרתו במשך כל ימות השנה, 24 שעות ביממה.
בהתאמה לכך, המטפלים הסיעודיים המועסקים בבית קסלר (להלן – המעון) נדרשים לדאוג לטיפול האישי בדיירים, תוך התייחסות לשמירה, קידום וטיפוח הדייר וסביבתו הקרובה, והכל במטרה לתרום ככל האפשר לאיכות חייהם, עצמאותם ושיקומם של דיירי המעון בכל תחומי החיים.
לנוכח מהות השירות בו מדובר, המטפלים הסיעודיים מועסקים בבית קסלר מועסקים במשמרות, ושכרם משולם לפי שעות, כאשר ערך השעה הבסיסי הוא בשיעור שקרוב לשכר המינימום.
3. התובעים שבכותרת הועסקו כמטפלים סיעודיים במעון, במתכונת עבודה זהה, כאשר התובע בתיק סע"ש 30294-04-14, אשוט מירוזיאן, החל את עבודתו במעון כמטפל סיעודי ומאוחר יותר, במהלך שנת 2005 קודם לתפקיד ראש אגף במעון, כפוף למחלוקת בין הצדדים, האם בנוסף לתפקידו כמנהל אגף הוא ביצע במשמרות לילה, גם עבודה שוטפת של מטפל סיעודי.
4. בין התובעים לבין הנתבע, נחתם הסכם עבודה בנוסח דומה, שהוכתר בכותרת "חוזה עבודה אישי מטפלים" (ראה: נספחים לתצהיר הגב' ונונו מטעם הנתבע).
5. אשר למתכונת העבודה במשמרות, לא היה חולק כי המשמרות במעון, נחלקו לשלוש משמרות כדלקמן:
משמרת בוקר: משעה 07:00 בבוקר עד שעה 15:00;
משמרת ערב: משעה 15:00 בצהריים עד שעה 23:00 בערב;
משמרת לילה: משעה 23:00 בערב עד שעה 07:00 בבוקר.
6. כך גם לא היה חולק בין הצדדים, כי שולמה לתובעים תמורה עבור שעות העבודה ושעות העבודה בשעות נוספות וימי מנוחה וחג, כדלקמן:
בגין עבודה במשמרת בוקר: משעה 07:00 בבוקר עד שעה 15:00, שולמה תמורה בגובה 100% עבור כל שעת עבודה;
--- סוף עמוד 5 ---
בגין עבודה במשמרת ערב: משעה 15:00 בצהריים עד שעה 23:00 בערב, שולמה תמורה בגובה 100% עבור 7 השעות הראשונות, עד לשעה 22:00 בערב, ותמורה בגובה 150% מהשכר, בגין השעה שהחל משעה 22:00;
בגין עבודה במשמרת לילה: משעה 23:00 בערב עד שעה 07:00 בבוקר, שולמה תמורה בגובה 150% מהשכר עבור 7 השעות הראשונות, ותמורה בגובה 100% מהשכר עבור שעת העבודה הנוספת (השעה השמינית);
בשבתות ובחגים ובערבי שבת וחג (החל מהשעה 17:00): שולמה תמורה בגובה 150% מהשכר עבור כל אחת משעות המשמרת, זאת גם במקרים בהם עבדו התובעים שעות נוספות במהלך ימי המנוחה/חג.
לציין, כי לפי הסכמי העבודה שנחתמו בין התובעים לנתבע, התחייב הנתבע לשלם לתובעים תמורה בגין עבודה בשעות נוספות או במנוחה שבועית "כאמור בחוק".
7. עוד לא היה חולק בין הצדדים, כי במקרים מסוימים נדרשו המטפלים הסיעודיים ובכלל זה התובעים, להישאר עוד זמן מעבר לתום המשמרת שלהם או להקדים להגיע למשמרת שלהם לפני מועד תחילתה.
כך גם היו מקרים בהם עקב אי התייצבות מטפל למשמרת אליה שובץ, נדרשו התובעים לעבוד במשמרת נוספת על זו אליה שובצו, היינו במשמרות כפולות.
הצדדים נחלקו ביניהם באשר להיקף ההפסקות שקיבלו התובעים במהלך המשמרות, אך בסופו של יום לא היה חולק אף לשיטת הנתבע, כי התובעים יצאו לאחר תיאום, להפסקות קצרות של 15-20 דקות או אף קצרות מכך, וכי הנתבע ראה ורואה את זמן ההפסקות כאמור, כשעות עבודה (ראה: עדות מנהל המעון: בעמ' 12-13 לפרוטוקול הדיון מיום 4/5/16).
8. אשר לדמי חגים, הרי שבחגים בהם לא עבדו התובעים הם קיבלו דמי חגים בהתאם לצו ההרחבה הכללי בעניין זה.
בחגים בהם עבדו התובעים, הם קיבלו כאמור תמורה בגובה 150% מהשכר עבור כל שעה שבה עבדו ביום החג, ובערב החג החל מהשעה 17:00.
9. אשר למנהלי האגפים במעון, דוגמת התובע מר אשוט מירוזיאן, הרי שבנוסף לתפקידם בטיפול בדיירי המעון, כלל תפקידם כמנהלי אגף, בין היתר, גם אחריות על צוות המטפלים הסיעודיים ועל תפקודו של האגף עליו היו מופקדים, תוך הקפדה על ביצוע תוכנית התעסוקה והשיקום של הדיירים. כמו כן כלל התפקיד את האחריות לגבש את סידורי העבודה של המטפלים הסיעודיים.
--- סוף עמוד 6 ---
בכפוף למחלוקת בין הצדדים באשר למהות "עבודתם" בפועל של מנהלי האגף בשעות הלילה, לא היה חולק, כי ראשי האגפים עבדו במתכונת שונה של משמרות. במובחן מן המטפלים הסיעודיים, מנהלי האגפים עבדו במשמרת קבועה שהחלה בשעה 15:00 והסתיימה בשעה 15:00 של היום למחרת, זאת בהתאם לסידור דו שבועי קבוע בעיקרו, והכל בכפוף למחלוקת בין הצדדים, האם כטענת הנתבע, במהלך שעות הלילה שימשו מנהלי האגפים כ"כוננים" בלבד, או שמא כטענת התובעים, כל שעות עבודתם של מנהלי האגפים במשמרות אליהן שובצו הן שעות עבודה כהגדרתן על פי חוק.
כך גם לא היה חולק, כי בשעות הלילה, מנהל האגף שבמשמרת, היה אחראי על כל ארבעת האגפים במעון, ולא רק על האגף שהוא מנהלו.
עוד לא היה חולק, כי בתמורה לעבודתם במשמרות כמתואר לעיל, שולם למנהלי האגפים, באותו אופן בו שולם למטפלים הסיעודיים, היינו 100% מהשכר עבור השעות שעד לשעה 22:00 בערב; 150% עבור השעות שהחל מהשעה 22:00 ועד לשעה 06:00 בבוקר; 100% מהשכר עבור השעות שהחל מהשעה 06:00 בבוקר ועד לשעה 15:00 ביום שלמחרת.
כך גם עבור משמרות שחלו בימי מנוחה/חג שולם למנהלי האגפים, באותו אופן בו שולם למטפלים הסיעודיים, היינו שכר בשווי 150% עבור כל שעה משעות המשמרת בימי מנוחה שבועית/חג.
ודוק, בנוסף לכך האמור לעיל, לא היה חולק בין הצדדים, כי בזמן משמרת הלילה, הועמד לרשותו של מנהל האגף, חדר המאובזר במיטה, מקלחת ומטבחון, זאת כפוף למחלוקת האם אכן ניצלו מנהלי האגפים את החדר לשם שינה בזמן משמרות הלילה.
10. בכתבי התביעה המקוריים, עתרו התובעים לחיוב הנתבע בהפרשי שכר, הפרשי פדיון חופשה ודמי חגים לרבות בגין תוספת לדמי החגים ששולמו בגובה 100% בימי חג בהם לא עבדו התובעים.
בהמשך ההליך, צומצמו רכיבי התביעה של כלל התובעים לתשלום הפרשי שכר ותשלום בגין דמי חגים בלבד, ואף זאת בגין ימי חג בהם עבדו התובעים בפועל, בלבד.
בנוסף לכך, התובעת גיולנרה זרבאילוב, עתרה כאמור, גם לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין.
זאת ועוד, במסגרת תביעתם להפרשי שכר, עתרו התובעים לחלופין ומטעמי זהירות לסכומים מופחתים בהתחשב באפשרות שתתקבל טענת הנתבע לפיה הפסקה של שלוש שעות ויותר, מהווה יום עבודה חדש (להלן: העתירה החלופית).
11. להלן יפורטו נסיבותיהם של התובעים ורכיבי התביעה שתבעו:
--- סוף עמוד 7 ---
מיכאל מוחדינוב– התובע בתיק ס"ע 30347-04-14
הועסק כמטפל סיעודי החל מ- 1/7/09 ועד 4/4/13.
עתר לחיוב הנתבע בתשלום:
הפרשי שכר בסך 20,763 ₪ ולחלופין בסך 19,681 ₪.
דמי חגים בסך 3,429 ₪.
מריאנה רזייב– התובעת בתיק ס"ע 30387-04-14
הועסקה כמטפלת סיעודית החל מ- 29/5/03 ועד 21/5/11.
עתרה לחיוב הנתבע בתשלום:
הפרשי שכר בסך 27,415 ₪ ולחלופין בסך 22,127 ₪.
דמי חגים בסך 3,088 ₪.
אשוט מירוזיאן – התובע בתיק סע"ש 30294-04-14
הועסק כאמור כמטפל סיעודי ולאחר מכן כאחראי אגף החל מ- 4/10/04 ועד 31/5/11.
עתר לחיוב הנתבע בתשלום:
הפרשי שכר בסך 58,157 ₪ ולחלופין בסך 57,431 ₪.
דמי חגים בסך 3,359 ₪.
גיולנרה זרבאילוב – התובעת בתיק סע"ש 9015-05-14
הועסקה כמטפלת סיעודית החל מ- 17/11/02 ועד 15/1/14.
עתרה לחיוב הנתבע בתשלום:
הפרשי שכר בסך 18,867 ₪ ולחלופין בסך 17,543 ₪.
דמי חגים בסך 5,645 ₪.
פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 40,000 ₪.
אלכסנדר סידלקובסקי – התובע בתיק ס"ע 9046-05-14
הועסק כמטפל סיעודי החל מ- 11/6/06 ועד 30/9/13.
עתר לחיוב הנתבע בתשלום:
הפרשי שכר בסך 29,359 ₪ ולחלופין בסך 25,590 ₪.
דמי חגים בסך 4,752 ₪.
רוזה חדיסוב – התובעת בתיק ד"מ 14852-10-15
מועסקת בפועל כמטפלת סיעודית החל מ- 6/9/04.
עתרה לחיוב הנתבע בתשלום:
הפרשי שכר בסך 13,126 ₪.
דמי חגים בסך 3,117 ₪.
--- סוף עמוד 8 ---
12. להשלמת התמונה נוסיף כי בהתאם להסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים כאמור, הוסכם בין הצדדים, על סכומי ה"רצפה" וה"תקרה", שלהלן ביחס לכל תובע:
מיכאל מוחדינוב– התובע בתיק ס"ע 30347-04-14
הפרשי שכר: רצפה - 0; תקרה - 20,763 ₪.
דמי חגים: רצפה - 0; תקרה – 2,998 ₪.
מריאנה רזייב– התובעת בתיק ס"ע 30387-04-14
הפרשי שכר: רצפה - 0; תקרה – 30,274 ₪ (*).
דמי חגים: רצפה - 0; תקרה – 1,648 ₪.
אשוט מירוזיאן – התובע בתיק סע"ש 30294-04-14
הפרשי שכר: רצפה - 0; תקרה – 58,157 ₪.
דמי חגים: רצפה - 0; תקרה – 2,602 ₪.
גיולנרה זרבאילוב – התובעת בתיק סע"ש 9015-05-14
הועסקה כמטפלת סיעודית החל מ- 17/11/02 ועד 15/1/14.
הפרשי שכר: רצפה - 0; תקרה – 18,867 ₪.
דמי חגים: רצפה - 0; תקרה – 4,503 ₪.
פיצוי בגין: רצפה - 0; תקרה – 40,000 ₪.
פיטורים שלא כדין
אלכסנדר סידלקובסקי – התובע בתיק ס"ע 9046-05-14
הפרשי שכר: רצפה - 0; תקרה – 29,359 ₪.
דמי חגים: רצפה - 0; תקרה – 2,998 ₪.
רוזה חדיסוב – התובעת בתיק ד"מ 14852-10-15
הפרשי שכר: רצפה - 0; תקרה – 13,126 ₪.
דמי חגים: רצפה - 0; תקרה – 2,943 ₪.
(*) נראה שמדובר בטעות סופר שכן סכום התביעה המקסימאלי של תובעת זו, בגין רכיב הפרשי שכר עמד על 27,415 ₪.
עיקרי המחלוקות נשוא התובענות
להלן עיקרי המחלוקות בין הצדדים, נשוא התובענות המאוחדות:
--- סוף עמוד 9 ---
13. האם התובעים זכאים לגמול עבודה בשעות נוספות בשעה השמינית במסגרת משמרת הלילה, ואם כן מהו ה"שכר הרגיל" לעניין חישוב הגמול הנתבע.
14. האם התובעים זכאים לגמול עבודה בשעות נוספות לאחר השעה השמינית בעת עבודה ביותר ממשמרת אחת באותה יממה ומהו משך ההפסקה המנתק את רצף העבודה ב"יום עבודה" כהגדרתו בחוק שעות עבודה ומנוחה, בין אם המדובר ביום קלנדארי אחד ובין אם המדובר בשני ימים קלנדאריים רצופים.
15. האם התובעים זכאים לגמול עבודה בשעות נוספות בעת עבודה במנוחה שבועית/חג, והאם התובעים זכאים לגמול עבודה במנוחה שבועית/חג עבור עבודה במשמרות לילה במנוחה שבועית/חג בנוסף לתגמול בשיעור 150% ששולם להם.
16. האם התובע מר מירוזיאן, עבד במהלך שעות הלילה או שמא מדובר בשעות כוננות, ובכפוף לכך ולאשר ייפסק בעניינם של שאר התובעים לעניין גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית/חג, האם התובע מר מירוזיאן, זכאי להפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית/חג.
17. האם התובעים, לרבות התובע מר מירוזיאן זכאים לתשלום דמי חגים נוספים בשיעור 100% עבור ימי החג בהם עבדו בפועל, וזאת בהתחשב בטענתם כי העבודה בימי החג היא כורח מכח סידור העבודה.
18. אשר לתביעתה של הגב' גיולנרה זרבאילוב, חלוקים הצדדים ביניהם כאמור בשאלת תקינות הליך פיטוריה של הגב' זרבאילוב, וכפועל יוצא מכך בדבר זכאותה לפיצוי מאת הנתבע בגין פיטורים שלא כדין, ושיעורו.
דיון והכרעה
19. מטעם התובעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובעים. מטעם הנתבע הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר משה דולב-מנהל המעון, ושל הגב' אתי ונונו- מנהלת חשבונות במעון. בהמשך הותר לתובעים לצרף תצהיר עדות ראשית משלים של הגב' רוזה חדיסוב (שרובו ככולו עסק בעניינו של התובע אשוט מרוזיאן) והנתבע צירף בתגובה תצהירי עדות ראשית משלימים של הגב' אליאור מאמו, אשר שימשה כמנהלת אגף במעון, ושל הגב' ונונו.
התובעים והמצהירים מטעם הנתבע (למעט הגב' מאמו) נחקרו בחקירה נגדית לפנינו, כאשר רוב התובעים העידו בסיוע מתורגמנית מטעם בית הדין.
אשר לחקירתה הנגדית של הגב' מאמו, הודיע ב"כ התובעים כי לאחר עיון בתצהירה של הגב' מאמו, החליטו התובעים לוותר על חקירתה הנגדית.
--- סוף עמוד 10 ---
20. משפורטו הפלוגתאות שבין הצדדים, נפנה להלן לדון בהן, וזה יהיה הילוכו של הדיון:
א. תחילה נדון בפלוגתא המשותפת לכלל התובעים בשאלת זכאותם להפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות וגמול עבודה במנוחה שבועית, וזאת בהתאם למחלוקות שצוינו לעיל.
ב. לאחר מכן נדון בתביעתו של התובע מר מירוזיאן להפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות וגמול עבודה במנוחה שבועית, בשים לב למתכונת עבודתו כמנהל אגף.
ג. לאחר מכן נדון בתביעתם של כלל התובעים לתשלום דמי חגים.
ד. לבסוף נדון בתביעתה של הגב' גיולנרה זרבאילוב, לתשלום פיצוי מאת הנתבע בגין פיטורים שלא כדין.
21. אי לכך, נפנה להלן לדון תחילה בפלוגתא המשותפת לכלל התובעים באשר לזכאותם להפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות וגמול עבודה במנוחה שבועית.
התביעה לתשלום הפרשי שכר
22. לטענת התובעים בקצירת האומר, הם זכאים להפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית וחג, מעבר לסכומים ששולמו על ידי הנתבע.
אשר לתביעה לגמול בגין שעות נוספות במשמרת לילה – טענו התובעים כי לפי חוק שעות עבודה ומנוחה, הם זכאים לגמול שעות נוספות בגין השעות שהחל מתום השעה השביעית במשמרת לילה; לא רק שהם לא קיבלו כל גמול עבור השעה שלאחר תום השעה השביעית במשמרת לילה, אלא שהנתבע שילם להם תעריף נמוך אפילו מהתעריף בגין שעת משמרת לילה עבור שעות אלו; לטענתם, יש לדחות את טענת הנתבע לפיה כביכול, הגמול בסך 150% ששולם עבור שעות משמרת הלילה שעד השעה השביעית ועד בכלל, מהווה תחליף לתשלום גמול עבודה בשעות נוספות בגין השעה שלאחר תום השעה השביעית למשמרת הלילה; עוד נטען כי לאור הוראות סעיף 5(א) לחוק הגנת השכר, והתנהלות הנתבע בפועל, ברי כי במשמרת לילה שולמה להם "תוספת" קבועה בגובה 50% לשכר הבסיס, ועל כן לנוכח הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וההלכה הפסוקה, הם זכאים לגמול עבודה בשעות נוספות עבור כל שעה שלאחר תום השעה השביעית במשמרת הלילה, אשר יחושב על השכר ששולם במשמרת הלילה, היינו השכר כולל התוספת בשיעור 50%.
--- סוף עמוד 11 ---
אשר לתביעה לגמול בגין עבודה בשעות נוספות במנוחה שבועית וחג - טענו התובעים כי כאשר עבדו שעות נוספות בימי מנוחה וחג, הם גם לא קיבלו כל גמול בגין השעות המהוות שעות נוספות כהגדרתן על פי חוק, אלא רק תשלום של 150% עבור כלל השעות שבוצעו, ועל כן הם זכאים לגמול שעות נוספות בגין שעות נוספות שעבדו בימי מנוחה וחג; עוד נטען כי גם במשמרות לילה שהחל משעה 22:00 ועד 06:00 בבוקר, אשר בוצעו בימי המנוחה השבועית והחג, הם קיבלו רק התוספת בשיעור 50% ולא קיבלו כל גמול בגין עבודה במנוחה שבועית; לטענתם מתוך רישומי דוחות הנוכחות של התובעים (אשר נערכו על ידי הנתבע), ניתן להיווכח שהסך של 150% ששולם להם היה בגין התוספת של 50% עבור משמרת לילה ולא 150% עבור עבודה במנוחה שבועית וחג, ועל כן הם זכאים לגמול עבודה במנוחה שבועית וחג לפיה החוק, על שעות הלילה שעבדו במהלך ימי המנוחה והחג, כאשר הגמול יחושב על שכרם כולל התוספת בגין משמרת לילה בשיעור 50%.
אשר לרציפות העבודה ועבודה במשמרות כפולות - טענו התובעים כי לאור הוראות החוק והפסיקה, יש לקבוע כי הפסקה בין ממרת אחת לשניה שאינה עולה על 8 שעות ביום קלנדארי אחד, איננה מנתקת את רצף העבודה באותו יום, ולא שכן בהספקה שאינה עולה על 8 שעות בימים קלנדאריים שונים; לטענת התובעים ניתן להיווכח שהנתבע לא היה עקבי באופן רצף השעות, עת במקרים רבים חישב גם שעות עבודה שלא חלה ביניהם הפסקה של יותר מ-3 שעות כיום עבודה אחד.
לחלופין טוענים התובעים כי למצער יש לקבוע שנתק שאינו עולה על 3 שעות, אינו מנתק את רצף העבודה באותו יום קלנדארי.
בנוסף לאמור לעיל, טענו התובעים באופן כללי כי לאור הפסיקה, את ה"שכר הרגיל" שעליו ישולם גמול עבודה בשעות נוספות או בימי מנוחה וחג, יש לחשב לפי גובה השכר הרגיל של המשמרת בה חלו מרבית שעות העבודה.
23. מנגד לטענת הנתבע בקצירת האומר, מאחר ולנגד עיניו עמדה ועומדת טובתם של עובדיו, הרי שעל אף התחייבותו לשלם לתובעים שכר בהתאם לחוק בלבד, זמן קצר לאחר פתיחתו של בית קסלר הונהג נוהג מטיב לתשלום שכר, ולפיו במשמרות הלילה בהן לא היה מקור חוקי לתשלום שכר מיטיב מעבר לשכר השעתי בשיעור 100%, שולמה תוספת של 50% מערך שעה על שעות עבודה שבוצעו בין השעות 22:00-06:00; בהתאם להסכם העבודה של התובעים ובהתאם לחוק, עבודה בשעות העבודה הנ"ל מחייבת תשלום של 100% בגין כל שעות העבודה שבוצעו, כך שתשלום של 150% בגין שעות אלו מהווה סידור מיטיב; כך גם, בהתאם להסכם העבודה ובהתאם לחוק, עבור עבודה בשעות המוגדרות משמרת לילה יש לשלם גמול שעות נוספות רק לאחר השעה השביעית, ולפיכך, גם כאן הנוהג במעון היווה סידור מיטיב; על כן, תביעתם של התובעים לתשלום שעות נוספות בהתבסס על הסידור המיטיב שנעשה ביחס לשכר אליו התחייב הנתבע, ואשר נעשה כדי לנסות ולהפוך את עבודתם הקשה של התובעים לעבודה מתגמלת יותר, ככל הניתן הינה תביעה בחוסר תום לב.
--- סוף עמוד 12 ---
עוד טוען הנתבע כי תביעת התובעים להפרשי שכר אינה מבוססת על נורמה מחייבת בוודאי לא על הנוהג, שכן נוהג אחר מזה בו הודה הנתבע במפורש לעיל - לא הוכח, והנטל להוכחת קיומו של הנוהג, מוטל על הטוען לו, היינו התובעים בענייננו והם לא עמדו בו; על כן התביעה להפרשי שכר שמקורה בתשלום תוספת של 50% בגין משמרות לילה, גם כאשר שולמה בהם תוספת בגין עבודה בחג או בגין עבודה ביום המנוחה השבועי או בגין עבודה בשעות נוספות, בטענה שמדובר ב"תוספת קבועה" אין לה על מה לסמוך.
מכל מקום לטענת הנתבע, תביעת התובעים להפרשי שכר שבנדון מבוססת על מספר הנחות שגויות נוספות, שראוי להפריכן. בהקשר לכך טען הנתבע כי הפסקה של מעל 3 שעות עבודה מנתקת את רצף העבודה לאותו יום; כי הפסיקה שפירשה את הוראות סעיף 21 לחוק שעות עבודה ומנוחה, אינה ישימה לגבי עבודה במשך כל שעות היממה, כפי המקרה בעבודת המעון, אלא היא רלוונטית לעובדים שעבודתם יכולה להתבצע רק על פני יום קלנדרי אחד, דהיינו במקומות עבודה שלא עובדים בהם "מסביב לשעון" כפי המקרה בענייננו; אשר לטענות לגבי הגמול במשמרות הלילה, נטען כי בעבודה בשעות הלילה אין חובה לשלם תעריף לילה ועל פי הפסיקה אף אין לכפות נוהג שלא הוכח על תעריף משמרת לילה.
עוד נטען תוך הפניה לדוגמאות אליהן הפנו התובעים, כי גם אם תתקבלנה טענות התובעים, הרי שמדובר בפערים כספיים מזעריים; אי לכך והואיל ולטענת הנתבע, הוא הנהיג אופן תשלום שכר שהיטיב עם התובעים ביחס לשכר לו היו זכאים על פי ההסכם והחוק, אשר איין את האירועים הבודדים כאמור בהם נוצר פער לטובת העובדים ביחס למשמרות מסוימות, ומכל מקום יש לערוך חשבון על פי מכלול ההסדר ולהתחשב בסכומים שקיבלו העובדים מעבר לנקבע בחוק (ראה: דב"ע 3-237/97 עזרא שמואלי ואח' - מדינת ישראל רשות השידור [פורסם בנבו]).
אשר על כן, לטענת הנתבע, בשים לב לכך שהפגם "האמיתי" היחיד שנמצא באופן תשלום השכר לתובעים, הוא אך ורק ביחס למשמרות שבוצעו בשבת, כאשר שעות עבודתם של מי מהתובעים גלשו לעבודה בשעות נוספות, ובהתחשב בכך שעל פי רוב, הנוהג במעון היטיב עם התובעים ביחס ליכולת השתכרותם, הרי שככל שיסבור בית הדין כי יש לפסוק לזכות התובעים סכום כלשהו בגין הפרשי שכר, בהתאם להסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים, סכום זה צריך להיות קרוב ביותר ל"ריצפת" הסכומים שהוסכמו.
24. עד כאן טענות הצדדים, זה בכה וזה בכה, ומכאן נפנה להלן לדון ולהכריע בטענותיהם אלו של הצדדים, ותחילה למחלוקת בשאלת זכאותם של התובעים להפרשי שכר עבודה בעד עבודה בשעה שמינית במשמרת לילה ואילך.
הפרשי שכר עבודה בעד עבודה בשעה שמינית במשמרת לילה ואילך
25 סעיף 2 (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן – החוק או חוק שעות עבודה ומנוחה, לפי העניין) קובע כי:
"יום עבודה לא יעלה על שמונה שעות עבודה".
--- סוף עמוד 13 ---
סעיף 2 (ב) לחוק, קובע כי:
"בעבודת לילה וביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג שהעובד אינו עובד בו, בין על פי חוק ובין על פי הסכם או נוהג, לא יעלה יום עבודה על שבע שעות עבודה (ההדגשות הוספו – א.ר.ק.).
ודוק, סעיף 1 לחוק, קובע כי:
"עבודת לילה" פירושו - עבודה ששתי שעות ממנה, לפחות, הן בתחום השעות שבין 22 ובין 06.00".
עד כאן לעניין שעות העבודה הרגילות. אשר לשעות נוספות קובע סעיף 1 לחוק כי:
"שעות נוספות" פירושו - שעות העבודה העודפות -
(א) על התחום שנקבע ליום עבודה בסעיף 2, או על יום עבודה שייקבע על פי סעיף 4, או
(ב) על התחום שנקבע לשבוע עבודה בסעיף 3, או על שבוע עבודה שייקבע על פי סעיף 4".(ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).
מכאן, שכל שעה שעבד העובד מעבר ל-7 שעות, במשמרת לילה (היינו שלפחות שתי שעות ממנה, הן בתחום השעות שבין 22 ובין 06.00), היא שעה נוספת.
אשר לגמול שהחוק מחייב לשלם בגין עבודה בשעות נוספות, קובע סעיף 16 (א) לחוק ביחס לעובדים שעתיים, כפי המקרה בענייננו, כדלקמן:
"הועסק עובד שעות נוספות, ישלם לו המעביד בעד שתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר הרגיל, ובעד כל שעה נוספת שאחריהן לא פחות מ-½1 מהשכר הרגיל" (ההדגשות הוספו – א.ר.ק.).
26. עד כאן עולה איפה כי על פי הוראות החוק, עבור כל שעה נוספת שעבד העובד מעבר ל-7 שעות, במשמרת לילה, הוא זכאי לגמול עבודה בשעות נוספות בשווי שלא יפחת מ-¼1 (125%) מהשכר הרגיל, בעד שתי השעות הנוספות הראשונות, ובעד כל שעה נוספת שאחריהן לא פחות מ-½1 (150%) מהשכר הרגיל.
אשר לשאלה מהו "השכר הרגיל", הרי שלעניין זה קובע סעיף 18 לחוק, כדלקמן:
"לענין הסעיפים 16 ו-17 "שכר רגיל" כולל כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו", ומכאן המחלוקת שבין הצדדים בשאלה האם התובעים זכאים לתוספת גמול שעות נוספות על כל שעה שמעבר לשעה השביעית שעבדו במשמרת לילה ואם כן, מהו השכר הרגיל שיש לקחת בחשבון, לעניין תוספת זו.
27. אין בידינו לקבל את סברת הנתבע לפיה התוספת של 50% המשולמת עבור כל שעה משבע שעות משמרת הלילה, איננה בגדר "שכר רגיל" לעניין הוראות החוק.
--- סוף עמוד 14 ---
השאלה, האם תוספת משמרות היא חלק מן השכר הרגיל לעניין חוק שעות עבודה ומנוחה, נדונה לא אחת בפסיקה.
כך בדב"ע (ארצי) לט/3-24 בתי זיקוק לנפט בע"מ – זאב למפל, [פורסם בנבו] פד"ע י 421, נדונה בין היתר השאלה, האם לצורך חישוב ערך השעה לעניין גמול שעות נוספות, יש לכלול את תוספת המשמרות המשולמת לעובדים בגין עבודתם במשמרות מכח הוראות ההסכם הקיבוצי שחל עליהם.
בדונו ביחס שבין תוספת המשמרות שנקבעה בהסכם הקיבוצי לבין גמול עבודה בשעה השמינית בלילה, פסק בית הדין הארצי, באותו מקרה:
"התערבותו של החוק באה עת עוברים את התחום הקבוע בחוק או את התחום שנקבע על פיו, היינו עת נכנסים לתחום "שעות נוספות" (סעיף 1 לחוק). ובמה מוצאת התערבות זאת את ביטויה? היא מוצאת את ביטויה, לעניין השכר, בשניים: בעצם החיוב בתשלום מיוחד - "גמול שעות נוספות" בשיעור הנקוב, והוא "לא פחות מ-1 1/2- 1 1/4מהשכר הרגיל", ובמתן הוראה לעניין חישוב "השכר הרגיל". הדיבור "שכר רגיל" אינו מהמונחים הטכניים השגורים בתחום העבודה, שלהם משמעות מקובלת, כגון "שכר יסוד" או "שכר כולל". את הדיבור "שכר רגיל" יש לפרש בהקשר שבו הוא בא. לא הרי המשמעות של "שכר רגיל" בהקשר לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, כהרי משמעותו בחוק שעות עבודה ומנוחה (דב"ע ל/1-1, בע' 166). בהקשר לחוק שעות עבודה ומנוחה - לעניין גמול שעות נוספות יש לפרש את הדיבור תוך מודעות למטרה שאותה רוצים להשיג ולטעם להקניית הזכות. המטרה והטעם הם שכר גדול יותר בעד שעות עבודה נוספות מאשר בעד שעת עבודה שבתחום החוק. "השכר הרגיל" הוא איפוא, זה שמשתלם בעד שעת "עבודה רגילה", היינו שעת עבודה שאינה נוספת. לשון אחר, "השכר הרגיל" הוא השכר המשתלם בעד כל אחת מהשעות שבתחום "הנורמה" של שעות שקבע המחוקק - שמונה ליום עבודה מכוח סעיף 2(א) לחוק ושבע בעבודת לילה או ביום שלפני חג (סעיף 2(ב) לחוק). מי שעובד בערב חג שמונה או תשע שעות ולא שבע שעות, השעה השמינית והתשיעית הן נוספות, והגמול בעדן מחושב לפי השכר שבעד כל אחת משבע השעות שקדמו לשעות הנוספות. הוא הדין אם השעות הנוספות הן שעות לילה. היה מי שסבר, שיכולה להתעורר השאלה, אילו מרכיבי השכר יש להביא בחשבון לעניין חישוב אותו "שכר רגיל". בהצעת החוק לא באה התייחסות מפורשת לשאלה זאת. תשובה לשאלה זאת מוצאים בסעיף 18 לחוק. סעיף זה קובע, כי "שכר רגיל" כולל כל התוספות שמעביד משלם לעובדו", ונדגיש את המלה "כל". הסעיף נוסף לחוק בשלב הדיונים בוועדה ועליו אמר יו"ר ועדת העבודה של הכנסת, בהביאו את הצעת החוק לקריאה שניה: "בסעיף 18 שהוסיפה הוועדה באנו לפרש את משמעות המונח 'שכר רגיל' כשבאים לחשב את גמול עבודת השעות הנוספות או שעות המנוחה השבועית, כדי שהתשלום בעד עבודה זו יכלול את כל התוספות המשתלמות לעובד והמהוות למעשה יסוד לחישוב ערך יחידת הזמן או העבודה" (דברי הכנסת, כרך 9, ע' 1730).
אמור מעתה "כל התוספות המשתלמות לעובד..." הן רכיבי שכר לעניין "השכר הרגיל". טענו בבית-הדין האזורי, כי "אין כל בסיס בחוק בהסכם קיבוצי או בהיגיון הפשוט לטענה, כי "תוספת משמרת לילה הינה שכר רגיל" (סעיף 2, פסקה ו', שבחלק I דלעיל). פטורים אנו מלעמוד על כך, שגם הגיונם של דברים מחייב לחשב את "השכר הרגיל" לעניין גמול שעות נוספות כמכוון לשכר שמשתלם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות. עתה, משהפנינו את תשומת הלב לסעיף 18 שבחוק ולמטרתו כעולה מדיוני הכנסת, ברור שיש ויש "בסיס בחוק לטענה, כי תוספת משמרת לילה הינה שכר רגיל", לעניין שעות נוספות אומר החוק במפורש "כל התוספות", ואין כל סיבה שלא לראות "תוספות משמרות", וב"תוספת משמרות" מדובר בהסכם הקיבוצי - ככלולה בגדר "כל התוספות".
מעמדת מוצא של החוק מגיעים, איפוא, למסקנה זאת: רצון המחוקק הוא, שבעד כל אחת משתי השעות הנוספות הראשונות - השעה השמינית והתשיעית, בערב חג ובעבודת לילה, ישולם לעובד שכר הגדול ב-% 25מ"השכר הרגיל" המשתלם לו בעד שעות שקדמו לאותן שעות נוספות ו"השכר הרגיל" כולל "כל התוספות", היינו גם "תוספת משמרות"(ההדגשות הוספו – א.ר.ק.).
--- סוף עמוד 15 ---
פסיקה זו אושרה על ידי בית המשפט העליון בעתירה שהוגשה על פסק הדין [ראה: בג"ץ 613/79 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד 317], ומאז אין עוד עוררין על הלכה זו לפיה השכר הרגיל לעניין גמול שעות נוספות משמעו, השכר המשתלם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות, והוא יכלול גם תוספות שהשתלמו בשעות אלו, כמו "תוספת משמרות" [ראה: דב"ע מו/4-11 מדינת ישראל – ההסתדרות הכללית, [פורסם בנבו] פד"ע יח 128; ע"ע 1089/02 יוסף ברנע – בזק בע"מ, [פורסם בנבו] (מיום 13/10/04); ע"ע (ארצי) 233/06 א.נ. נתניה בע"מ - לב טרנרידר [פורסם בנבו] (מיום 16/12/07)].
זאת ועוד, בעס"ק 26965-12-12 מדינת ישראל – ההסתדרות הכללית החדשה [פורסם בנבו] (מיום 25/2/2015), חזר בית הדין הארצי על הלכה זו, תוך התייחסות לתכלית החוק, באלו המילים:
"בבואו לפרש את הוראת סעיף 18 לחוק, ומתוך בחינת התכלית, שהיא לשלם לעובד עבור שעות נוספות תמורה גבוהה יותר משכרו הרגיל בעד שעות העבודה הרגילות שקדמו לשעות העבודה הנוספות, הגיע בית הדין הארצי למסקנה, כי חישוב ערך השעה צריך להיערך על יסוד שכרו של העובד בגין השעות שבנורמה. דהיינו, על יסוד השעות הקודמות לשעות הנוספות, לרבות התוספות המשולמות בעבור אותן שעות, ובאותו מקרה - תוספת משמרות".
28. בענייננו התוספת בשיעור 50% עבור 7 שעות העבודה הראשונות היא תוספת שמקורה כאמור בנוהג שהוחל במעון, והיא משולמת על כל שעה רגילה שבתחום משמרת הלילה. אי לכך וככזו היא חלק מהשכר הרגיל של העובד במשמרת לילה, לעניין חוק שעות עבודה ומנוחה, ועל כן את גמול השעות הנוספות בגין כל שעה שמעבר ל-7 שעות העבודה הרגילות במשמרת לילה יש לחשב בהתאם לשכר הרגיל בשעות הרגילות שקדמו לאותן שעות היינו, תוך הכללת התוספת בשיעור 50%.
אכן, אין חולק כי מדובר בהסדר מיטיב ביחס לחוק שכר מינימום למשל, אך לאור המבואר לעיל באשר לתכלית חוק שעות עבודה ומנוחה, ברי הסדר מיטיב זה, אינו פוטר את המעסיק מתשלום גמול שעות נוספות עבור שעות נוספות כהגדרתן בחוק.
29. אי לכך, ובכל הנוגע למחלוקת זו שנפלה בין הצדדים, אנו קובעות, כי התובעים זכאים לכך שעבור כל שעה נוספת שעבדו מעבר ל-7 שעות במשמרת לילה (לרבות במקרים בהם התארכה משמרת הלילה מעבר ל-8 שעות), ישולם להם גמול עבודה בשעות נוספות, בגין שתי השעות הנוספות הראשונות שעבדו לאחר 7 השעות הראשונות, בשווי של 125% מהשכר השעתי במשמרת לילה, היינו השכר כולל התוספת בשיעור 50% ובסה"כ 187.5% (187.5% = 150% X 125%) מהשכר השעתי.
בעד כל שעה נוספת שלאחר שתי השעות הראשונות כאמור לעיל, זכאים התובעים לגמול עבודה בשעות נוספות, בשווי של 150% מהשכר השעתי במשמרת לילה, ובסה"כ 225% (225% = 150% X 150%) מהשכר השעתי.
--- סוף עמוד 16 ---
כפועל יוצא מכך, התוצאה היא שהתובעים זכאים להפרשי גמול עבודה בשעות נוספות עבור כל שעה נוספת שעבדו מעבר ל-7 שעות במשמרת לילה, בשווי ההפרש בין מה ששולם להם בפועל, לבין הסכומים הנובעים מקביעתנו לעיל.
הפרשי שכר בעד עבודה במשמרות רצופות
30. כפי שבואר לעיל, היו מקרים בהם נדרשו התובעים לעבוד במשמרת נוספות (מלאות או חלקיות) לאחר שסיימו את המשמרת המקורית שאליה שובצו (להלן מטעמי נוחות ייקראו אלו - משמרות כפולות), והצדדים נחלקו ביניהם לגבי אופן חישוב שכרם של התובעים בנסיבות אלו.
31. נקדים ונאמר כי בכל הנוגע לעבודה בשתי משמרות באותו יום קלנדארי, אשר לא חלה ביניהן הפסקה של 3 שעות ומעלה, לא היה חולק אף לשיטת הנתבע כי קיימת רציפות של המשמרת (ראה דברי ב"כ הנתבע: בעמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 22/6/16, ש': 15-16). גדר המחלוקת בין הצדדים נסובה על השאלה באלו נסיבות יראו שתי משמרות כפולות או יותר כרצף עבודה לעניין חוק שעות עבודה ומנוחה, ובאילו נסיבות יראו את אותן משמרות כיחידות זמן נפרדות לעניין חוק שעות עבודה ומנוחה. לעניין זה נחלקו הצדדים ביניהם כאמור, הן לגבי הרצף בהקשר למשך ההפסקה בין משמרת אחת לשניה, והן בהקשר של משך ההפסקה, כאשר המשמרות מתבצעות בימים קלנדאריים שונים.
32. בטרם נדרש למחלוקות שבין הצדדים, הרי שנוכח הבהרת ב"כ הנתבע כאמור לעיל, ניתן לקבוע כבר בשלב זה של הדיון, כי בכל מקרה בו עבדו התובעים יותר ממשמרת אחת ביום קלנדארי מסוים ולא חלה הפסקה שעולה על 3 שעות בין משמרת אחת לשניה, זכאים התובעים לכך ששכרם יחושב ברצף, החל מהשעה הראשונה של המשמרת הראשונה ועד לשעה האחרונה של המשמרת השניה או חלקה (ככל שעבדו משמרת חלקית), כך שעבור 8 השעות הראשונות של המשמרת הראשונה, יקבלו 100% מהשכר הרגיל; עבור שתי השעות שלאחר מכן יקבלו 125% מהשכר הרגיל; ועבור כל שעה שלאחר מכן, עד לשעה האחרונה של המשמרת האחרונה או חלקה (ככל שעבדו משמרת חלקית),יקבלו 150% מהשכר הרגיל.
ודוק, לאור קביעתנו לעיל, מובהר שככל שהמשמרת הראשונה היתה משמרת לילה, הרי שעבור שתי השעות שלאחר השלמת 7 שעות, זכאים התובעים לקבל 125% מהשכר הרגיל ועבור כל שעה שלאחר מכן, עד לשעה האחרונה של המשמרת האחרונה או חלקה (ככל שעבדו משמרת חלקית), הם זכאים לקבל 150% מהשכר.
כך גם לאור קביעתנו לעיל באשר למשמעות הביטוי ה"שכר הרגיל" בעניינם של התובעים, הרי שעבור משמרת לילה שנכללת במשמרות הכפולות כאמור, השכר הרגיל לעניין חישוב גמול השעות הנוספות כפי שקבענו לעיל, הוא 150% (היינו כולל התוספת בשיעור 50%). והוא הדין גם במקרה שבו נכללת במשמרות הרצופות כאמור, משמרת ערב, שאז השכר הרגיל בגין השעה שהחל מהשעה 22:00, לעניין חישוב גמול השעות הנוספות כפי שקבענו לעיל, הוא 150% (היינו כולל התוספת בשיעור 50%, עבור השעה שהחל מהשעה 22:00).
--- סוף עמוד 17 ---
33. עד כאן באשר למעט שלא היה שנוי במחלוקת בין הצדדים, ומכאן נפנה למחלוקת שבין הצדדים באלו נסיבות יראו שתי משמרות כפולות או יותר, כרצף עבודה לעניין חוק שעות עבודה ומנוחה, ובאילו נסיבות יראו את אותן משמרות כיחידות זמן נפרדות לעניין חוק שעות עבודה ומנוחה.
34. כנזכר לעיל, סעיף 2 (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, שכותרתו "יום עבודה", קובע כי:
"יום עבודה לא יעלה על שמונה שעות עבודה".
סעיף 20 לחוק שכותרתו "הפסקות" קובע:
"א. ביום עבודה של שש שעות ולמעלה, תופסק העבודה למנוחה ולסעודה ל-¾ שעה לפחות, ובכלל זה תהיה הפסקה רצופה אחת של חצי שעה לפחות; ביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג, ההפסקה היא של חצי שעה לפחות.
ב. הפסקה לפי סעיף קטן (א) לא תעלה על שלוש שעות.
. ..
. ".
וסעיף 21 לחוק שכותרתו "הפסקה בין יום עבודה למשנהו", קובע כי:
"בין יום עבודה למשנהו תחול הפסקה של שמונה שעות לפחות".
35. הנה כי כן, המחוקק לא דק פורתא, האם הציון "יום עבודה" בכל אחד מהסעיפים הנ"ל, ובפרט סעיף 21 לחוק נשוא המחלוקת בענייננו, הוא יום עבודה כהגדרתו בסעיף 2 לחוק, או שמא הכוונה בסעיף 21 לחוק, היא ליום עבודה קלנדארי.
הצדדים הפנו לפסק דינו של בית הדין בע"ע 233/06 א.נ. נתניה בע"מ - לב טרנרידר [פורסם בנבו] (מיום 16.12.07), שם היתה התייחסות אגבית לסעיף 21 לחוק, וכן לפסיקה, לא בהכרח אחידה, של בתי הדין האזוריים בנוגע למשמעות סעיף זה, תוך שכל צד מנסה לקרוא בפסיקה את הפרשנות שתומכת בשיטתו.
36. לנוכח חילוקי הדעות בפסיקה, נראה לנו כי יש לפנות להסטוריה החקיקתית של סעיפים אלו לחוק שעות עבודה ומנוחה, כמפורט להלן.
ראשית, ראוי להדגיש, כי סעיפים 20 ו-21 לחוק לא שונו מאז התקנת החוק לראשונה. בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח תש"י, מס' 43 עמ' 157), קיימת התייחסות לסעיפים אלו (כפי סימונם בהצעת החוק: 17 ו-18 בהתאמה), כדלקמן:
"החוק מחייב שני סוגי הפסקות, אחת לפי סעיף 17 ואחת לפי סעיף 18. ההפסקה לפי סעיף 17 היא הפסקת המנוחה והסעודה הניתנת לעובד במשך היום, והפסקה לפי סעיף 18 באה להבטיח כי פועל לא יגמור את יום עבודתו בשעה מאוחרת בלילה ויתחיל את יום
--- סוף עמוד 18 ---
העבודה שלאחריו בטרם הספיק לנוח. כן אוסר סעיף 19 (סעיף 22 הנוכחי – א.ר.ק.) עבודה במשמרת לילה יותר משבוע אחד תוך שלושה שבועות.
גם בהפסקות מחייב היקף החוק גמישות מסויימת, ועל כן ההוראה בסעיף 20 (סעיף 23 הנוכחי - א.ר.ק.) המאפשרת שינוי הוראות הסעיפים 17,18 ו-19 בדבר הפסקות" (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).
לציין עוד, כי בהצעת החוק, הסמיך סעיף 20 את השר להתיר סטייה מהוראות הסעיפים 17,18 ו-19, אך בחוק שהתקבל (וכפי נוסחו כיום), סעיף 23 לחוק מסמיך את השר להתיר סטייה מהוראות הסעיפים 20 ו-22 בלבד, ואינו מאפשר להתיר סטייה מסעיף 21 לעיל.
37. הנה כי כן, מדברי ההסבר להצעת החוק עולה כי המחוקק בחר להבחין בין שני סוגי הפסקות, וכי למונח הפסקה שבחוק, אין משמעות אחידה.
כך, ובכל הנוגע לסעיף 21 לחוק, ברי לאור דברי ההסבר כי, המחוקק התכוון בסעיף זה להפסקה בין יום קלנדארי אחד למשנהו.
לעומת זאת, בכל הנוגע להפסקה לפי סעיף 20, הובהר כי הכוונה היא להפסקה במשך יום העבודה.
כפועל יוצא מכך, גם למונח "יום עבודה" שבחוק, אין בהכרח משמעות אחידה. לאור הוראות סעיף סעיפים קטנים 20(א)-(ב) לחוק, ברי כי הפסקה של פחות משלוש שעות, נכללת עדיין בגדר יום עבודה כהגדרתו בסעיף 2 לחוק. לעומת זאת, הפסקה שעולה על שלוש שעות, מנתקת את רצף יום העבודה כהגדרתו בסעיף 2 לחוק.
לעומת זאת, ההפסקה כהגדרתה בסעיף 21 לחוק עוסקת במאטריה שונה לגמרי והיא הפער בין יום קלנדארי אחד למשנהו, שכאמור חייב לעמוד על 8 שעות לפחות, ללא אפשרות להתיר סטיה ממנו.
38. אשר על כן ולעניין מחלוקת זו שנפלה בין הצדדים, אנו קובעות בהמשך ובהתאם לאמור בסעיף 32 לעיל, כי לעניין חישוב שעות העבודה וגמול השעות הנוספות המגיע לפי החוק, הפסקה של פחות מ-3 שעות במהלך יום עבודה קלנדארי אחד, איננה מנתקת את רצף העבודה באותו יום קלאנדרי, כך שכל השעות שעבדו התובעים באותו יום קלנדארי ייחשבו כ"יום עבודה" אחד לעניין חישוב השעות הנוספות בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה. לעומת זאת, הפסקה של יותר מ-3 שעות במהלך יום עבודה קלנדארי אחד, מנתקת את רצף העבודה באותו יום, כך שהשעות שעבדו התובעים לאחר הפסקה שעולה על 3 שעות באותו יום, יחושבו כיום עבודה "חדש" לעניין חישוב השעות הנוספות בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה (כל זאת אגב, כפי שלא היה חולק לשיטת הנתבע וכפי שעלה מתביעתם החלופית של התובעים).
אשר להפסקות בין יום קלנדארי אחד למשנהו, לא נעלמה מעינינו טענת הנתבע, כי עסקינן בענייננו במקום עבודה שעובד 24 שעות ביממה, אלא שלעניין זה כאמור, המדובר בעקרון שלא ניתן להתיר סטייה ממנו, גם במקומות עבודה נוספים שעובדים 24 שעות ביממה כגון
--- סוף עמוד 19 ---
בתי חולים, ועל כן אנו קובעות כי לעניין חישוב שעות העבודה לפי חוק שעות עבודה ומנוחה, הפסקה של פחות מ-8 שעות, בין יום עבודה קלנדארי אחד למשנהו, איננה מנתקת את רצף העבודה בין משמרות שבוצעו באותם ימים קלנדאריים רצופים, כך שכל השעות שעבדו התובעים במסגרת המשמרות הרצופות באותם ימים קלנדאריים רצופים, ייחשבו כיום עבודה אחד לעניין חישוב השעות הנוספות בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה. לעומת זאת, הפסקה של יותר מ-8 שעות בין יום עבודה קלנדארי אחד למשנהו, מנתקת את רצף העבודה בין משמרות שבוצעו באותם ימים קלנדאריים רצופים, כך שהשעות שעבדו התובעים לאחר הפסקה של 8 שעות כאמור, בין יום קלנדארי אחד למשנהו, יחושבו כיום עבודה "חדש" לעניין חישוב השעות הנוספות בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה.
להסרת כל ספק, ובהמשך לקביעתנו בסעיף 32 לעיל, נדגיש כי ההבהרות כאמור בסעיף 32
לעיל, הן לעניין הגדרת ה"שכר הרגיל" והן לעניין מניין השעות הנוספות החל מתום השעה השביעית במשמרות לילה, נכוחות הן גם לעניין רצף עבודה בין שני ימים קלנדאריים.
הפרשי שכר עבודה בעד עבודה בשעות נוספות בימי מנוחה וחג
39. כפי שבואר לעיל, היו מקרים בהם עבדו התובעים מעבר לשעות המשמרת שלהם, לרבות בימי מנוחה וחג (בין אם כשעות השלמה ובין אם במשמרת נוספת שלמה), אך קיבלו תשלום בשווי 150% לכל השעות בהן עבדו בימי המנוחה והחג (החל משעה 17:00 בערב שבת/חג ועד צאת השבת/חג).
לעניין זה ראוי להזכיר, שכאמור במסגרת סיכומיו, הודה הנתבע שאכן בגין שעות שחרגו משמונה שעות עבודה בימי מנוחה/חג, היו התובעים זכאים לגמול עבודה בשעות נוספות על התמורה ששולמה להם, ולשיטתו כאמור המדובר בפגם ה"אמיתי היחיד" באופן תשלום שכרם של התובעים.
אלא שבכך לא סגי, שכן בסוגיה זו נותרה מחלוקת עקרונית בין הצדדים בשאלה מהו "השכר הרגיל" שקיבלו התובעים בגין עבודה במשמרות לילה (לרבות בגין השעה שהחל מ-22:00 במשמרת ערב), אשר חלו במנוחה שבועית וחג (להלן מטעמי נוחות, ייקראו כל השעות, לרבות בגין השעה שהחל מ-22:00 במשמרת ערב – משמרת לילה או משמרות לילה, לפי העניין).
בהקשר לכך חלוקים הצדדים ביניהם כאמור, האם כטענת התובעים, השכר שקיבלו בשיעור 150% בגין עבודה במשמרות לילה בימי המנוחה/חג הוא ה"שכר הרגיל" שלהם (כמו השכר ששולם להם בגין משמרת לילה בימי חול), שעליו יש להוסיף את גמול העבודה במנוחה שבועית וחג, או שמא כטענת הנתבע, במובחן מהגמול השעתי המשולם בגין משמרת לילה בימי חול, השכר עבור עבודה במשמרת לילה במנוחה שבועית וחג, הוא שכר הבסיס בשיעור 100%, כשעליו התווספה התוספת בשיעור 50% בגין עבודה במנוחה שבועית וחג כמתחייב מחוק שעות עבודה, וכפי ששולמה לתובעים בפועל.
--- סוף עמוד 20 ---
40. בטרם נדרש למחלוקות שבין הצדדים, הרי שנוכח הודאת הנתבע בדבר זכאות התובעים לגמול עבודה בשעות נוספות על עבודה של מעל 8 שעות בימי המנוחה והחג, ניתן לקבוע כבר בשלב זה של הדיון, כי בכל מקרה שבו עבדו התובעים בימי המנוחה והחג (החל מהשעה 17:00 בערב שבת/חג ועד צאת השבת/חג), מעל 8 שעות (או מעל 7 שעות במשמרת לילה), הם זכאים לגמול עבודה בשעות נוספות, החל מהשעה שלאחר השעה השמינית (או השביעית במשמרת לילה), , כך שעבור שתי השעות שלאחר השעה השמינית (או השביעית במשמרת לילה), ישולם להם 125% מ"השכר הרגיל" (כפי שיקבע להלן בהמשך הדיון בפרק זה) ועבור כל שעה שלאחר מכן, ישולם להם 150% מהשכר כאמור.
זאת ועוד, לאור קביעתנו לעיל בנוגע לרציפות המשמרות, מובהר גם לגבי עבודה בימי המנוחה/חג, שהפסקה של פחות משלוש שעות באותו יום קלנדארי, איננה מנתקת את רצף "יום העבודה" לצורך חישוב הגמול כאמור לעיל, וכך גם הפסקה של פחות משמונה שעות בין יום קלנדארי אחד למשנהו, איננה מנתקת את רצף "יום העבודה" לצורך חישוב הגמול הנ"ל.
41. עד כאן לגבי הסוגיה שלא היתה במחלוקת לעניין עבודה בימי מנוחה וחג, ומכאן נפנה למחלוקת שבין הצדדים בשאלה מהו אותו שכר בשיעור 150% ששולם לתובעים עבור עבודה במשמרות לילה בימי המנוחה/חג.
42. בעניין זה, המחלוקת בין הצדדים היא בעיקרה מחלוקת עובדתית באשר למשמעות התשלום השעתי ששולם לתובעים בפועל, בימי המנוחה/חג.
נזכיר, כי כאמור, בהסכם העבודה לא נאמר דבר לגבי התשלום עבור שעות העבודה בימי מנוחה שבועית/חג, למעט הציון הלקוני בסעיף 4.9 להסכמי העבודה שלהם, לפיו הם יהיו זכאים לתמורה בגין עבודה בשעות נוספות או מנוחה שבועית, כאמור בחוק, כך שאין בציון זה כדי לסייע.
אשר למהות התשלום בפועל, הרי שכאמור תשלום זה לא עוגן בכל מסמך שהוא, אלא שלפי טענת הנתבע עצמו, המדובר בנוהג שהוחל במעון.
צודק הנתבע בטענתו, שככלל, הנטל להוכחת הנוהג מוטל על הטוען לו, אך בעניין זה נראה, כי הואיל ומדובר בתשלומי שכר שוטפים, הרי שלנוכח הוראות חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד), הנטל להוכחת טענתו בדבר מהות התשלום ששולם בימי המנוחה/חג מוטל על הנתבע דווקא, ונבאר.
43. סעיף 1 לחוק הודעה לעובד, קובע את חובתו של המעסיק למסור לעובדו הודעה על תנאי העבודה, כדלקמן:
"מעסיק ימסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו, ואם היה העובד נער כהגדרתו בחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953 (להלן – נער) – לא יאוחר
--- סוף עמוד 21 ---
משבעה ימים, הודעה בכתב שבה יפרט את תנאי העבודה של העובד לפי הוראות חוק זה (בחוק זה – הודעה על תנאי עבודה)".
בסעיף 2 (א) לחוק הוגדרו הפרטים שעל ההודעה להכיל, ובכלל זה זהות המעסיק וזהות העובד; תאריך תחילת העבודה ואם חוזה העבודה הוא לתקופה קצובה; סך כל התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה ומועדי תשלום השכר; אורכו של יום העבודה הרגיל או שבוע העבודה הרגיל של העובד, לפי הענין; יום המנוחה השבועי של העובד, ועוד.
סעיף 2(ג) לחוק קובע כי שר התעשייה המסחר והתעסוקה רשאי, בין היתר, לקבוע בתקנות פרטים נוספים שיש לכלול בהודעה על תנאי עבודה.
בהתאם לכך, הותקנו תקנות הודעה לעובד (תנאי עבודה) (צורת הודעה ופרטיה), תשס"ב-2002, שבתקנה 2 להן, נקבע:
"בהודעה לעובד לפי סעיפים 1 ו- 3 לחוק, ייכללו גם פרטים אלה:
(1) הבסיס שלפיו משולם השכר: משכורת חודשית, שכר שעה, שכר יום, שכר שבוע, שכר תוצרת או שכר קיבולת;
(2) תשלום בשווה כסף לפי סעיף 3 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, אם הוסכם על דרך תשלום זו.."
אמנם סעיף 2(ד) לחוק, קובע, כי: "נמסר לעובד הסכם עבודה בכתב שנכללו בו כל העניינים האמורים לפי סעיפים קטנים (א) עד (ג), במועדים האמורים בסעיף 1, יהיה בכך משום מילוי חובתו של המעסיק לפי סעיף 1" (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.), אלא שבענייננו כאמור, הסכם העבודה אינו כולל את כל העניינים האמורים לפי סעיפים קטנים (א) עד (ג) לחוק, כך שככזה אין בכוחו להוות תחליף להודעה הנדרשת לפי החוק בכל העניינים כאמור.
44. אשר לתכלית החוק, נפסק על ידי בית הדין הארצי בע"ע 154/10 קלרה שניידר - ניצנים אבטחה בע"מ [פורסם בנבו] (פסה"ד מיום 3.5.11), מפי כב' השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, כדלקמן:
"הדרישה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי עבודתו אינה ענין טכני, אלא מהווה חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ביחסי העבודה. בין תכליותיה – ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו; לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה;ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים... הפרתו של חוק הודעה לעובד מהווה עבירה פלילית, אך יש לה גם השלכות במערכת היחסים המשפטית שבין העובד למעסיק. כך וכדוגמא, הפרת החוק עשויה להעביר את הנטל למעסיק, ככל שקיימת מחלוקת על תנאי העבודה".
יצוין כי ברוח זו, אף תוקן ביום 3/8/11, חוק הודעה לעובד, והוסף לו סעיף 5א, שכותרתו "נטל ההוכחה בהעדר הודעה", והוא קובע:
"בתובענה של עובד נגד מעבידו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעביד לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3 בכלל או לגבי אותו עניין, תהא חובת ההוכחה על המעביד בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א – 1971".
--- סוף עמוד 22 ---
45. הואיל וכפי שבואר לעיל, בענייננו, הנתבע לא מסר לתובעים הודעה שהוא חייב במסירתה כמתחייב מסעיף 1 לחוק הודעה לעובד, והואיל ולגבי טענתם בעניין ששנוי במחלוקת כאמור, מסרו התובעים תצהיר, אין זאת אלא שלגבי עניין זה, חובת ההוכחה היא על הנתבע.
משזו קביעתנו, נפנה להלן לבחון האם עלה בידי הנתבע להוכיח את טענתו באשר למשמעות ערך השעה בימי המנוחה/חג.
46. ראשית, וכפי שציינו לעיל, לא הוצגה לפנינו כל אסמכתא בכתב המחריגה את משמרות הלילה בימי המנוחה/חג, מן ההסדר הכללי הנוהג לגבי גמול העבודה במשמרות לילה בימי חול, ולא נטען כי קיימת כזו.
שנית, גם לגופם של דברים - מצאנו את טענת הנתבע לפיה בגין עבודה במשמרת לילה שחלה בימי המנוחה/חג, דווקא, יעמוד השכר השעתי הרגיל של העובדים על 100% בלבד - תמוהה, ונבאר.
במסגרת סיכומיו, הדגיש הנתבע (ראה: סעיף 4 לסיכומים) כי "מאחר ועסקינן במקום עבודה אשר לנגד עיניו עמדה (ועומדת) טובתם של עובדיו, כמו של מטופליו, ועל אף ההתחייבות לשלם לתובעים (כמו ליתר המטפלים הסיעודיים), שכר בהתאם לחוק בלבד, זמן קצר לאחר פתיחתו של בית קסלר הונהג נוהג מטיב לתשלום שכר: במשמרות הלילה בהן לא היה מקור חוקי לתשלום שכר מיטיב מעבר לשכר השעתי בשיעור 100%, שולמה תוספת של 50% מערך שעה על שעות עבודה מוגדרות מראש – שעות עבודה שבוצעו בין השעה 22:00-06:00...".
אם טובתם של עובדיו עמדה לנגד עיני הנתבע, שעה שהחליט להעניק להם הסדר מיטיב עבור עבודה במשמרות הלילה, לא ברור מדוע בחר הנתבע למנוע מעובדיו את אותו הסדר מיטיב, דווקא במשמרות הלילה שחלו בימי המנוחה והחג. אכן, בימי המנוחה והחג, קבע המחוקק עצמו הסדר מיטיב, אך משטובתם של עובדיו עמדה לנגד עיניו של הנתבע, הרי שהסדר מיטיב זה שהונהג במעון לגבי משמרות הלילה אמור להצטבר להסדר המיטיב שבחוק, כך שעבור עבודה במשמרות לילה שהן בנוסף לכך גם משמרות שחלות בימי המנוחה/חג, יקבל העובד תגמול שהוא גבוה יותר מהגמול שהיה מקבל עבור משמרת לילה ביום חול רגיל.
47. אלא שבאמור לעיל עד כה לא סגי. לא רק שלא הוצגה כל אסמכתא המחריגה את משמרות הלילה בימי המנוחה/חג, מן ההסדר הכללי הנוהג לגבי גמול העבודה במשמרות לילה, ולא רק שלא מצאנו כל הגיון בשלילת הגמול בגין משמרות לילה דווקא ממשמרות הלילה המתבצעות בימי המנוחה/חג, הרי שגם הרישומים שערך הנתבע עצמו, דהיינו דוחות הנוכחות של התובעים שנערכו על ידי הנתבע, אינם תומכים בטענת הנתבע, ונבאר.
--- סוף עמוד 23 ---
48. עיון בדוחות הנוכחות של התובעים מעלה כי בצד רישום תאריך ביצוע העבודה, היום בשבוע שבו בוצעה ושעות העבודה שבוצעו באותו יום בפועל, נכללו בדו"ח הרובריקות הבאות:
סה"כ
שעות נטו
רגילות
125%
150%
50%
אין בדוחות הנוכחות חלופות לתשלום שכר של מעל 150%, אך למצער עולה מהם כי קיימת הבחנה בין גמול שעות נוספות (125% ו-150%), לבין התוספת עבור משמרות לילה, המצוינת תחת הכותרת 50%. ואמנם, עיון בדוחות הנוכחות של התובעים מעלה, שככלל, כאשר עבדו התובעים במשמרת ערב, שבה כאמור שולם שכר בשיעור 150% החל משעה 22:00, הופיע רישום כדלקמן:
סה"כ
שעות נטו
רגילות
125%
150%
50%
08:00
7.00
1.00
זאת ועוד, לכאורה, ולאור טענת הנתבע באשר למהות התשלומים ששולמו בימי המנוחה/חג, אמורים היינו לראות רישומים של עבודה בימי מנוחה שבועית/חג, לרבות בגין משמרת לילה, במתכונת כדלקמן:
סה"כ
שעות נטו
רגילות
125%
150%
50%
8:00
8:00
דא עקא, שעיון בדוחות הנוכחות שצורפו מעלה כי לא כך היו פני הדברים, ולמעשה אף אין עקביות באופן רישום שעות העבודה בימי המנוחה/חג.
49. כך, לשם הדוגמא בלבד, נבחרו באופן אקראי לחלוטין, דוחות שעות הנוכחות של התובע אלכסנדר סידלקובסקי.
מעיון בדוחות, עולה כי בתאריך 21/11/10 - יום ראשון, צוין כי תובע זה עבד בשעות 12:48-23:00, היינו משמרת ערב שהוקדמה מעט.
בדו"ח הנוכחות לאותו יום, נרשם כי התובע עבד על פי הפירוט שלהלן:
סה"כ
שעות נטו
רגילות
125%
150%
50%
10:20
10:00
8.00
1.00
1.00
--- סוף עמוד 24 ---
עד כאן הרישום תואם לא רק את הנהוג במעון לגבי משמרת ערב ביום חול, אלא גם את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, ועולה ממנו כי כאשר התכוונן הנתבע לשלם שעות נוספות כהגדרתן בחוק שעות עבודה ומנוחה, הוא עשה כן ברובריקות הרלוונטיות, היינו לפי שעה אחת שלאחר 8 השעות הראשונות בתעריף של 125%. לעומת זאת, עבור השעה שהחל משעה 22:00 במשמרת ערב, צוין כי שולמה תוספת של 50%.
בתאריך 18/11/10 - יום חמישי, צוין כי תובע זה עבד בשעות 06:50-15:03, היינו משמרת בוקר.
בדו"ח הנוכחות לאותו יום, נרשם כי עבד על פי הפירוט שלהלן:
סה"כ
שעות נטו
רגילות
125%
150%
50%
08:22
08:00
8.00
הנה כי כן, גם לעניין זה הרישום תואם את הנהוג במעון, ועולה ממנו כי עבור שעות משמרת בוקר שולם שמונה שעות בתעריף של 100%.
בתאריך 3/11/10 - יום רביעי, צוין כי תובע זה עבד בשעות 14:27-23:00, היינו משמרת ערב.
בדו"ח הנוכחות לאותו יום, נרשם כי עבד על פי הפירוט שלהלן:
סה"כ
שעות נטו
רגילות
125%
150%
50%
08:55
08:55
7.55
1.00
גם רישום זה (הגם שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה) תואם את הנהוג במעון, ועולה ממנו כי עבור השעה האחרונה שהחל משעה 22:00 שולמה תוספת בשיעור 50%.
ודוק, בתאריך 06/11/10 – יום שבת, צוין כי התובע עבד בשעות 14:40-23:01, היינו משמרת ערב.
לכאורה, על פי טענת הנתבע, היינו אמורים לראות את כל שעות המשמרת באותו יום משולמות ברובריקה של 150%, אך במקום זאת, הופיע הרישום שלהלן:
סה"כ
שעות נטו
רגילות
125%
150%
50%
08:35
8.00
8.00
מן הרישום, ניתן להיווכח כי אמנם, בניגוד לשעות משמרת ערב ביום חול שרק החל מהשעה 22:00 זכאים היו התובעים לתוספת בסך 50%, במקרה זה זוכה התובע בתוספת של 50% עבור כל שעות המשמרת, אך זאת כאמור, ברובריקה של 50% תוספת ולא ברובריקה של 150% לפי חוק שעות עבודה ומנוחה.
בתאריך 20/11/10 – אף הוא יום שבת, צוין כי התובע עבד בשעות 06:56-15:01, היינו משמרת בוקר.
לכאורה, על פי טענת הנתבע, היינו אמורים לראות את כל שעות המשמרת באותו יום משולמות ברובריקה של 150%, אך במקום זאת, הופיע הרישום שלהלן:
סה"כ
שעות נטו
רגילות
125%
150%
50%
08:08
8.00
8.00
מן הרישום, ניתן להיווכח כי אמנם, בניגוד לשעות משמרת בוקר ביום חול שמשולמת לפי 100% לכל שעה, במקרה זה זוכה התובע בתוספת של 50% עבור כל שעות המשמרת, אך זאת כאמור, ברובריקה של 50% תוספת ולא ברובריקה של 150% לפי חוק שעות עבודה ומנוחה.
לציין כי התקשינו למצוא משמרת לילה בלבד שבה עבד תובע זה בשבת או אף ביום חול. המקרים היחידים בהם עבד התובע משמרת לילה, היו כאשר עשה שתי משמרות. כך לשם הדוגמא בתאריך 29/6/10 - יום שלישי, צוין כי התובע עבד בשעות 06:56-15:00, היינו משמרת בוקר, ובין השעות 22:39-32:12 (22:39-08:12), היינו משמרת לילה.
בדו"ח נרשם כי התובע עבד שתי משמרות: בשעות 06:56-15:00, 08:07 שעות; ובשעות 22:39-32:12, 9:55 שעות, ובסה"כ: 17:62 שעות.
ובהמשך דו"ח הנוכחות לאותו יום, נרשם כי עבד על פי הפירוט שלהלן:
סה"כ
שעות נטו
רגילות
125%
150%
50%
17:62
17.20
8.00
2.00
0.20
7.00
מן הרישום, ניתן להיווכח כי עבור שעות הבוקר שולם לתובע 8 שעות רגילות, ואילו עבור משמרת הלילה שולם לו 7 שעות עם תוספת של 50%, ועבור השעות הנוספות שמעל 8 שעות ליום שולם לו 125% עבור שתי השעות הנוספות הראשונות ועוד 0.2 שעה בתעריף של 150%, לפי חוק שעות עבודה ומנוחה.
--- סוף עמוד 26 ---
בדומה לכך, בתאריך 12/11/10 - יום שישי, צוין כי התובע עבד שתי משמרות בשעות 06:53-15:01, היינו משמרת בוקר, ובין השעות 22:43-31:00 (22:43-07:00), היינו משמרת לילה ביום שישי (שנכללת בגדר יום המנוחה).
בדו"ח נרשם כי התובע עבד שתי משמרות: בשעות 06:53-15:01, 08:13 שעות; ובשעות 22:43-31:00, 8:28 שעות, ובסה"כ: 16:42 שעות.
בדו"ח הנוכחות לאותו יום, נרשם כי עבד על פי הפירוט שלהלן:
סה"כ
שעות נטו
רגילות
125%
150%
50%
16:42
16.00
8.00
8.00
מן הרישום, ניתן להיווכח כי עבור שעות הבוקר של יום שישי שולם לתובע 8 שעות רגילות, ואילו עבור משמרת הלילה שולם לו 8 שעות, אך זאת בתוספת של 50%, ולא כ-150% לפי חוק שעות עבודה ומנוחה, הגם שרובריקה זו קיימת בדו"ח וכמבואר לעיל, הנתבע עשה בה שימוש כאשר התכוון לשלם גמול שעות נוספות לפי החוק בשיעור של 150%.
50. עיון בדוחות של התובעים האחרים, מעלה כי גם לגבי שאר התובעים, נהג אותו רישום. כך לשם הדוגמא בלבד, לגבי התובעת מריאנה זרייב:
בתאריך 16/5/11 - יום שני, צוין כי תובעת זו עבדה בשעות 14:42-23:00, היינו משמרת ערב רגילה, שהחלה קצת מוקדם יותר.
עיון בדו"ח הנוכחות לאותו יום מעלה כי באותו יום נרשם כי עבדה על פי הפירוט שלהלן:
סה"כ
שעות נטו
רגילות
125%
150%
50%
08:30
8.00
7.00
1.00
גם רישום זה תואם את הנהוג במעון, לפיו בגין שבע השעות הראשונות במשמרת ערב משולם תעריף של 100%, ואילו החל מהשעה 22:00 משולמת התוספת של 50%. כך גם ניתן להיווכח שכאשר שולם 150% בגין השעה האחרונה במשמרת הערב, צוין בדו"ח כי מדובר בתשלום 50%, זאת במובחן מהציון 150%, כאשר שולם בגין שעות נוספות לפי החוק.
ואשר לעבודה ביום המנוחה, הרי שבתאריך 7/5/11 - יום שבת, צוין כי התובעת עבדה בשעות 14:39-23:00, היינו משמרת ערב, שהחלה קצת מוקדם יותר.
כאמור, על פי טענת הנתבע, היינו אמורים לראות את כל שעות המשמרת באותו יום משולמות ברובריקה של 150%, אך במקום זאת, הופיע הרישום שלהלן:
סה"כ
שעות נטו
רגילות
125%
150%
50%
08:35
8.00
8.00
גם לגבי תובעת זו התקשינו למצוא משמרת לילה בלבד שבה עבדה בשבת או אף בימי חול, למעט מקרים של משמרות כפולות. מכל מקום, באותם מקרים שבהם עבדה במשמרות כפולות, בין אם ביום חול ובין אם במנוחה שבועית/חג, נהג אותו רישום כמו בעניינו של התובע סידלקובסקי.
51. הנה כי כן, הגם שבפועל שולם בגין משמרות שבוצעו ביום המנוחה תעריף כולל בשווי של 150% לכל שעות המשמרת, יש קושי לקבוע כי מדובר בתשלום גמול עבודה במנוחה שבועית בשיעור 150% לפי החוק, שכן רישומי הנתבע עצמו תומכים במסקנה כי מדובר בתשלום תוספת של 50% כפי שנהג הנתבע לגבי משמרות לילה בימי חול. לא זו אף זו, לכאורה על פי העולה מרישומי הנתבע, נחזה כי גם עבור משמרות בוקר וערב ביום המנוחה שולמה התוספת של 50%, אך הואיל וממילא טענות התובעים התמצו בטענה שבגין משמרות לילה בלבד בימי מנוחה/חג, הם זכאים לגמול עבודה במנוחה שבועית, איננו נדרשים לכך.
52. סיכומם של דברים לעניין מחלוקת זו.
בהעדר כל אסמכתא המחריגה את משמרות הלילה בימי המנוחה/חג, מן ההסדר הכללי הנוהג לגבי גמול העבודה במשמרות לילה, לנוכח חוסר ההגיון בשלילת הגמול בגין משמרות לילה דווקא ממשמרות לילה המתבצעות בימי המנוחה/חג, ובהינתן רישומי הנתבע עצמו כמבואר לעיל – אין בידינו לקבוע שהנתבע הרים את הנטל להראות כי בימי המנוחה/חג שולם עבור משמרת לילה שכר רגיל של 100% אשר עליו שולם הגמול בגין עבודה במנוחה שבועית כהגדרתו בחוק.
על כן במחלוקת זו שבין הצדדים אנו מעדיפות את גרסת התובעים ולפיה בימי המנוחה/חג שולמה עבור משמרות לילה אותה תוספת בשיעור 50% כפי ששולמה עבור משמרת לילה בימי חול (להלן – ה"שכר הרגיל"), מבלי ששולם להם גמול עבודה במנוחה שבועית/חג כהגדרתו בחוק.
53. משאלו עם פני הדברים, ולנוכח קביעתנו לעיל בסעיפים 27-29, באשר למשמעות ה"שכר הרגיל" לעניין הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה – אנו מקבלות את תביעת התובעים ברכיב זה, וקובעות כי התובעים זכאים לגמול עבודה במנוחה שבועית/חג כהגדרתו בחוק שעות עבודה ומנוחה, אשר ישולם להם על ה"שכר הרגיל" ששולם בפועל עבור משמרות לילה כהגדרתן לעיל (היינו, לרבות בגין השעה שהחל מ-22:00 במשמרת ערב) אשר בוצעו בימי מנוחה/חג, כך שישולם להם עבור משמרות לילה כהגדרתן לעיל, שבוצעו במנוחה שבועית/חג, גמול בשווי של 150% מהשכר השעתי במשמרת לילה, ובסה"כ 225% (225% = 150% X 150%) מהשכר השעתי.
--- סוף עמוד 28 ---
זאת ועוד, לנוכח קביעתנו בסעיף 40 לעיל, בעניין הזכאות לגמול עבודה בשעות נוספות על עבודה של מעל 8 שעות בימי המנוחה והחג, לגביה כאמור לא היה חולק, אין זאת אלא שה"שכר הרגיל", לצורך תשלום גמול עבודה בשעות נוספות, עבור עבודה של מעל 8 שעות במשמרת לילה כהגדרתה לעיל, בימי המנוחה/חג, הוא השכר של 225% אותו קבענו לעיל.
מכאן שבכל מקרה בו עבדו התובעים שעות נוספות מעבר ל-7 שעות במשמרות לילה כהגדרתן לעיל, בימי המנוחה/חג, הם זכאים עבור שתי השעות הראשונות שלאחר תום השעה השביעית, לגמול בשיעור 125% מהשכר הרגיל שקבענו ובסה"כ 281.2% (281.2% = 225% X 125%) מהשכר השעתי, ועבור כל שעה שלאחר מכן, לגמול בשיעור 150% מהשכר הרגיל שקבענו ובסה"כ 337.5% (337.5% = 225% X 125%) מהשכר השעתי.
לעומת זאת, בכל מקרה בו עבדו התובעים במשמרות בוקר וערב (עד לשעה 22:00) בימי המנוחה/חג שעות נוספות מעבר ל-8 שעות, הם זכאים עבור שתי השעות הראשונות שלאחר תום השעה השמינית, לגמול בשיעור 125% מהשכר הרגיל לעבודה במנוחה שבועית, ובסה"כ 187.5% (187.5% = 150% X 125%) מהשכר השעתי, ועבור כל שעה שלאחר מכן, לגמול בשיעור 150% מהשכר הרגיל לעבודה במנוחה שבועית ובסה"כ 225% (225% = 150% X 125%) מהשכר השעתי.
קביעותינו בסעיף 40 לעיל, בכל הנוגע לרציפות משמרות, נכוחות הן גם לעניין קביעותינו שבנדון, בכל הנוגע לגמול המגיע עבור עבודה במשמרות לילה במנוחה שבועית/חג וכאמור גם לגבי עבודה בשעות נוספות במנוחה שבועית/חג.
כפועל יוצא מכל האמור לעיל, התוצאה היא שהתובעים זכאים להפרשי שכר עבודה בגין גמול עבודה במנוחה שבועית/חג במשמרות לילה כהגדרתן לעיל ובגין גמול עבודה בשעות נוספות בעבודה במנוחה שבועית/חג, בשווי ההפרש בין מה ששולם להם בפועל לבין הסכומים הנובעים מכלל קביעותינו כאמור בסעיפים 40-53 לעיל.
54. אשר לטענת התובעים ביחס לכלל המחלוקות שנדונו לעיל, ולפיה את ה"שכר הרגיל", יש לחשב לפי גובה השכר הרגיל של המשמרת בה חלו מרבית שעות העבודה, הרי כפי שבואר לעיל, על יסוד אשר נפסק בדב"ע לט/3-24 בתי זיקוק לעיל, הלכה היא שהשכר הרגיל לעניין גמול שעות נוספות משמעו, השכר המשתלם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות, וכך גם הובהר כאמור בעס"ק 26965-12-12 [פורסם בנבו] לעיל, כי:
"...חישוב ערך השעה צריך להיערך על יסוד שכרו של העובד בגין השעות שבנורמה. דהיינו, על יסוד השעות הקודמות לשעות הנוספות, לרבות התוספות המשולמות בעבור אותן שעות, ובאותו מקרה - תוספת משמרות".
55. אשר להפניית התובעים לקביעה בתע"א קליינר ולרי – פלסטו-ווק (1990) בע"מ [פורסם בנבו] (מיום 17/1/11), לפיה יש לקחת בחשבון את "עיקר שעות העבודה של העובד", הרי שקביעה זו התייחסה לשאלת זיהוי המשמרת שבה עבד העובד, לעניין צו ההרחבה שנדון באותו מקרה, ובלשונו של בית הדין האזורי באותו מקרה:
--- סוף עמוד 29 ---
"כאשר שעות המשמרות של מעביד שונות משעות המשמרות על פי הוראות צו ההרחבה, יש לקבוע באיזו משמרת מדובר לעניין הזכאות לתוספת משמרת על פי הוראות צו ההרחבה. הקביעה באיזו משמרת על פי הוראות צו ההרחבה מדובר תיקבע על פי עיקר שעות העבודה של העובד, דהיינו מספר שעות העבודה הגדול החופף את שעות המשמרת על פי הוראות צו ההרחבה".
הדברים אינם דרושים לענייננו, שעה שמדובר במשמרות שמלכתחילה נקבעו על ידי המעסיק ואף התמורה בגינם נקבעה על ידי המעסיק.
יתרה מכך, הסוגיה, אם בכלל, יכולה להתעורר רק בקשר לעבודה בשעות שבוצעו לאחר משמרת הלילה וממילא כבר ניתנה לכך תשובה לעיל, שכן, ככל שבוצעו שעות עבודה לאחר משמרת ערב, ממילא התעריף בגינן הוא תעריף משמרת לילה (כולל התוספת בשיעור 50%), ואם בוצעו לפני משמרת ערב (ולאחר משמרת בוקר), ממילא (גם לפי טענת התובעים) רוב השעות של משמרת ערב משולמות בתעריף 100% ורק שעה אחת היא בתעריף משמרת לילה (כולל התוספת בשיעור 50%).
אשר למשמרת בוקר, הרי שכאמור שעות שבוצעו לאחר משמרת בוקר, ממילא (גם לפי טענת התובעים) ישולמו לפי "שכר רגיל" של 100%.
לעומת זאת, לאור קביעותנו לעיל באשר לאופן חישוב השעה השמינית במשמרת הלילה והשעות שלאחריה, ברי כי גם כל השעות שבוצעו ברצף לאחר אותה שעה שמינית (לרבות בתוך משמרת הבוקר) יחושבו לפי שכר רגיל של 150% (כולל התוספת בשיעור 50%).
56. עד כאן קביעותינו העקרוניות באשר לזכאות התובעים להפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות, בגין גמול עבודה במנוחה שבועית/חג.
אשר לסכומים שייפסקו לכל אחד מהתובעים לנוכח קביעות אלו, הרי שלעניין זה הגיעו הצדדים כאמור להסדר דיוני ייחודי, ולפיו הסכומים שייפסקו בשים לב למכלול השאלות השנויות במחלוקת, ייפסקו על פי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, ללא נימוקים, וזאת במסגרת המתחם של "ריצפת" הסכומים ו"תקרת הסכומים", עליהן הוסכם בין הצדדים, ביחס לכל תובע, כמפורט בסעיף 12 לעיל.
לאחר שנתנו דעתנו למכלול קביעותינו לעיל ולחומר שבתיק, ובכלל זה הסכומים שחושבו על ידי הנתבע ביחס לגמול המגיע בגין משמרות הלילה בימי חול (ככל שמגיע), כמו גם לעובדה שכאמור דחינו את טענות התובעים באשר להפסקה ביום עבודה שעולה על 3 שעות, החלטנו לחייב את הנתבע לשלם לתובעים בגין הפרשי שכר עבור גמול עבודה בשעות נוספות וגמול עבודה במנוחה שבועית/חג, את הסכומים הכוללים הבאים, במסגרת מתחם "ריצפת הסכומים" ו"תקרת הסכומים", עליהן הוסכם בין הצדדים:
לתובע מיכאל מוחדינוב, סך של 19,681 ₪.
לתובעת מריאנה רזייב, סך של 22,127 ₪.
לתובעת גיולנרה זרבאילוב, סך של 17,543 ₪.
לתובע אלכסנדר סידלקובסקי, סך של 25,590 ₪.
לתובעת רוזה חדיסוב, סך של 13,126 ₪.
--- סוף עמוד 30 ---
מטעמים של נוחות החישוב, אנו קובעות כי הסכומים שפסקנו כאמור לעיל, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מ-3.5 שנים שקדמו למועד הגשת רוב התביעות, היינו החל מיום 1/10/10 ועד לתשלום המלא בפועל.
57. עד כאן דיוננו בזכאות כלל התובעים להפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות ובגין גמול עבודה במנוחה שבועית/חג, ומכאן נפנה להלן לדון בעניינו של התובע אשוט מירוזיאן, התובע בתיק סע"ש 30294-04-14, [פורסם בנבו] אשר הועסק במועדים הרלוונטיים לתביעה כמנהל אגף, זאת לנוכח מתכונת עבודתו המיוחדת כפי שבוארה לעיל.
תביעתו של התובע אשוט מירוזיאן להפרשי שכר
58. כאמור, תובע זה מתוקף תפקידו כמנהל אגף, הועסק במשמרות קבועות שהחלו בשעה 15:00 והסתיימו, בשעה 15:00 של היום למחרת, כפוף למחלוקת בין הצדדים, האם כטענת הנתבע, במהלך שעות הלילה שימשו מנהלי האגפים כ"כוננים" בלבד, או שמא כטענת התובעים, שעות משמרת הלילה של מנהלי האגפים הן שעות עבודה כהגדרתן על פי חוק, במסגרתן עבדו מנהלי האגפים כמו שאר המטפלים הסיעודיים.
59. לטענת התובעים בקצירת האומר, אין חולק שהתובע מר מירוזיאן עבד במשמרות של 24 שעות כל אחת משעה 15:00 עד 15:00 ביום למחרת, וקיבל שכר כמו השכר ששולם לשאר המטפלים הסיעודיים שעבדו במתכונת של שלוש משמרות ביממה.
לטענתם, אין יסוד לתשתית העובדתית בדבר שינה כביכול בשעות הלילה, כנטען על ידי הנתבע, וכל כולה נועדה להתאים את המציאות בדיעבד למצב משפטי שיהא נוח לנתבע.
ראשית, המילה "כוננות" מעולם לא הוזכרה ביחסי העבודה בין הצדדים, ואף הוכח כי ההסדר אליו מכוון הנתבע לא הועלה על הכתב אי פעם.
שנית, גם מדוחות הנוכחות של התובע מירוזיאן ניתן להיווכח שאין כל הפרדה בין שעות משמרת לבין שעות כוננות כביכול.
שלישית, אין כל הגיון לשלם לאותם מנהלי אגפים עבור שעות שינה כביכול, את אותו הגמול שקיבלו המטפלים עבור עבודה בפועל בשעות הלילה.
מכל מקום, לגופם של דברים טוענים התובעים כי אף מבחינה עובדתית ובהינתן כי במשמרת לילה היו רק שני מטפלים (במקום ארבעה מטפלים), לא ניתן לקבל את גרסת הנתבע לפיה כל שעשה מנהל האגף בלילה הוא לישון, ועל כן יש לאבחן בין ענייננו לבין המקרים שנדונו בפסיקה ולקבוע כי בשעות הלילה ביצע מנהל האגף שעות עבודה כהגדרת מונח זה בחוק.
אי לכך לטענת התובעים, יש לחשב את כל 24 שעות המשמרת של התובע מירוזיאן כשעות עבודה ולזכותו בגמול עבודה בשעות נוספות ומנוחה שבועית/חג כפי שיזוכו שאר התובעים.
--- סוף עמוד 31 ---
60. מנגד לטענת הנתבע בקצירת האומר, על פי ההלכה הפסוקה כאשר עובד נדרש להגיע לאתר מסוים לצורך ביצוע עבודתו המקצועית ונדרש אף ללון שם, אך לא נדרש לבצע פעילות בשעות הלילה למעט במקרים חריגים, שעות השינה לא הוכרו כשעות עבודה, אלא אם כן הוכח לנוכח הדריכות הנדרשת, תדירות הפרעות השינה, היקף הבעיות המתעוררות בשעות הלילה וכיו"ב, כי העובד גם בשעות אלו (ראה: ע"ע 29712-08-13 שירלי חנדז'י - אחוזת רעים, עמותה רשומה [פורסם בנבו] (פסה"ד מיום 21/8/16) והאסמכתאות שם).
לטענת הנתבע, הוכח בענייננו כי מטרת שיבוצם של ראשי האגפים לשלוש משמרות ברצף, כשמשולם להם בגין משמרת לילה בה יכלו לישון כאילו עבדו כמטפלים ערים, היתה לשמר ואף לשפר את רמת השתכרותם, הא ותו לא. כך גם הוכח שמנהלי האגפים ישנו במהלך שעות הלילה שבין 23:00-07:00 בבוקר, למעט אם המטפלים הסיעודיים העירו אותם כשהתרחש אירוע חריג, כגון פינוי לבית חולים, כשבשנה מדובר היה בסדר גודל של בין 10-15 אירועים מסוג זה.
עוד הוכח כי התובע מר מירוזיאן ישן בפועל במהלך משמרת הלילה בחדר המאובזר שהועמד לרשותו, וגם העדה היחידה שהעידה לעניין זה מטעם התובעים אישרה שב"תקופה מאוחרת" יותר הועמד חדר לראשי אגפים, שבו הם ישנו.
לאור האמור, אין זאת אלא ששעות משמרת הלילה של התובע מירוזיאן לא היו שעות עבודה אלא לכל היותר שעות כוננות בגינן תוגמל בשווי של 150% עבור כל שעה שבה ישן.
בשים לב לכך, שתביעתו של התובע מירוזיאן להפרשי שכר מושתתת על הטענה לשעות נוספות הנובעות מעבודתו במשמרות רצופות בהן שימש ככונן ישן, הרי שיש לדחות את תביעתו להפרשי שכר במלואה.
נפנה איפה לדון ולהכריע במחלוקת שנפלה בין הצדדים בעניינו של תובע זה.
61. במסגרת תצהיר עדותו הראשית, לא דק התובע מר מירוזיאן, פורתא, בשאלה מה בדיוק כלל תפקידו בשעות הלילה ואף לא התייחס לעניין החדר שהועמד לרשות מנהלי האגפים, אלא התייחס לשעות הלילה כאל שעות עבודה, ובעיקרו של דבר הגיש תצהיר דומה לתצהירי שאר התובעים, כל זאת, הגם שכבר בכתב הגנתו (ראה: סעיף 14 לכתב ההגנה), טען הנתבע כי בשעות הלילה שימש מר מירוזיאן כ"כונן", שהועמד לרשותו חדר מיוחד לשם שינה.
מכל מקום, במסגרת בתצהיר עדותו הראשית, חזר מנהל המעון והעיד על טענתו זו של הנתבע, לפיה ראשי האגפים הם העובדים היחידים באגף אשר במהלך משמרות הלילה משמשים ככוננים ולא נדרשים לעבודה בפועל, אלא במקרי חירום חריגים, וכי לרשותו של ראש אגף המשמש כונן עומד חדר ראשי אגפים, המאובזר במיטה, מקלחת ומטבחון, שבו יכל לישון. כמו כן צורפו לתצהיר כנספח 5, תמונות שצולמו בחדר האמור.
--- סוף עמוד 32 ---
62. כאמור, בהמשך להגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבע, עתרו התובעים להתיר להם להגיש תצהיר עדות משלים, ובקשתם אושרה חרף התנגדות הנתבע.
הגם שניתן היה לצפות כי בשלב זה יוגש תצהיר משלים מטעם התובע מר מירוזיאן, בכל הנוגע לנסיבות העסקתו במשמרות הלילה, הרי שלמרבה הפלא, לעניין זה הוגש דווקא תצהירה של הגב' רוזה חדיסוב (שהעברית השגורה בפיה, אינה טובה, ובכל מקרה אינה עדיפה על זו השגורה בפיו של התובע מר מירוזיאן).
במסגרת תצהירה זה העידה הגב' חדיסוב, כי התובע מר מירוזיאן שימש כראש אגף, ולכן עשה משמרות של 24 שעות רצופות, בדרך כלל משעה 15:00 עד 15:00 ביום שלאחר מכן; כי היא ביצעה משמרות רבות ביחד אתו; וכי הוא אף שימש כראש אגף שלה תקופה מסוימת.
עוד הוסיפה הגב' חדיסוב, כי בתקופה בה שימש מר מירוזיאן כראש אגף בנתבע, לא היה כלל חדר אשר מיועד לראשי אגפים, וכי בתקופה בה שימש כראש אגף הוא לא יכול היה לישון כלל ו"נדרש לעבוד בלילה באופן שוטף ורציף מכיוון שנדרש לטפל בדיירים ולפקח על המשמרת, ונדרש להיות זמין לכל קריאה או צלצול בטלפון".
עוד לדבריה בתצהירה, "רק בתקופה מאוחרת יותר" (שלא פורש מתי החלה), שונה הנוהל לצורת העבודה בנתבע כפי שהיא קיימת כיום, לפיה "ראשי אגפים יכולים לישון בלילה, ולמעט מקרים בהם נקראים לטפל באירוע כל שנדרשים הוא לבצע סיבוב בדיקה בלילה לפקח על המטפלים", אלא שלדבריה, לא כך היה המצב בעבר בתקופת עבודתו של מר מירוזיאן כראש אגף. עוד טענה הגב' חדיסוב בתצהירה כי רק בתקופה מאוחרת לסיום תקופת עבודתו של מר מירוזיאן, שונה גם סידור העבודה כך שראש האגף מוגדר כמי שמצוי ב"כוננות", בעוד שבעבר זה לא היה כך.
מנגד כאמור, הגיש הנתבע תצהיר תשובה לתצהירה של הגב' חדיסוב מאת הגב' אליאור מאמו, ששימשה ומשמשת היא עצמה, כמנהלת אגף במעון.
הגב' מאמו העידה בתצהירה, כי היא התחילה את עבודתה כמטפלת במעון, וכי החל מאמצע שנת 2005, ביחד עם מר מירוזיאן, היא מונתה לתפקיד ראש אגף.
לדבריה בתצהירה, בתחילת התקופה בה שימשו השניים כראשי אגפים, הם עבדו משמרות רגילות כיתר המטפלים, ולאחר מספר חודשי עבודה, הם פנו למנהל המעוו, מר דולב וטענו כי הקידום בתפקיד לא שיפר במאומה את תנאי העסקתם. לדבריה, בעקבות פנייתם, הרי שסמוך לתחילת שנת 2006, שינה מנהל המעון את משמרות הלילה של ראשי האגפים ממשמרות רגילות למשמרות כוננות בהן הותר להם לישון ולהיות בכוננות רק למקרי חירום. לצורך כך, העמיד מנהל המעון לרשותם חדר שיועד לשינה, המאובזר במיטה, מקלחת ומטבחון; כמו כן, הם קיבלו כריות ומצעים לפי עונות השנה
עוד העידה הגב' מאמו כי בגין בגין משמרות הלילה - בהן שימשו כוננים ובמהלכן ישנו – הם תוגמלו באותו אופן בו תוגמלו המטפלים הערים.
כמו גן בסיפא לתצהירה העידה הגב' מאמו כי היו פעמים שהיא הגיעה לעבודה בשעה 07:00 בבוקר למשמרת, והעירה את מר מירוזיאן שישן בחדר ראשי האגפים.
--- סוף עמוד 33 ---
63. עד כאן ועל יסוד תצהיריהן של הגב' חדיסוב והגב' מאמו, ניתן לקבוע שאין חולק בין הצדדים כי נוהל עבודתם של מנהלי האגפים שונה, כך בסופו של יום, "ראשי אגפים יכולים לישון בלילה, ולמעט מקרים בהם נקראים לטפל באירוע כל שנדרשים הוא לבצע סיבוב בדיקה בלילה לפקח על המטפלים" (ראה: דבריה של הגב' חדיסוב בתצהירה).
גדר המחלוקת בין הצדדים היא אפוא בשאלה, מתי שונה הנוהל. לשיטת הגב' חדיסוב, הדבר נעשה "רק בתקופה מאוחרת יותר", מבלי שהובהר מתי, ואילו לשיטת הגב' מאמו הדבר נעשה בתחילת שנת 2006. מר מירוזיאן עצמו, כלל לא התייחס בתצהירו לעניין זה וכאמור, אף לא הגיש תצהיר עדות משלים מטעמו בעניין זה, וכפועל יוצא מכך, הוא אף לא נחקר בסוגיה זו במסגרת חקירתו הנגדית.
64. נזכיר עוד, כי ב"כ התובעים ויתר על חקירת הגב' מאמו על תצהירה הנ"ל, הגם שכמבואר לעיל, הוא כלל פרטים מהותיים בכל הנוגע למתכונת עבודתם של מנהלי האגפים.
משאלו הם פני הדברים, אין לנו אלא לקבוע כי תצהירה זה של הגב' מאמו, ובכלל זה האמור בו לגבי מתכונת עבודת מנהלי האגפים החל משנת 2006 – לא נסתר.
מנגד, ובכל הנוגע לעדותה של הגב' חדיסוב, הרי שחקירתה הנגדית לפנינו (כאמור, בסיוע מתורגמנית מטעם בית הדין), היתה מאוד לא משכנעת.
כך מלכתחילה לא ידעה הגב' חדיסוב להסביר מדוע דווקא היא היתה צריכה להגיש תצהיר בעניינו של מר מירוזיאן ואל מר מירוזיאן (ראה: בעמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 3/1/16, ש': 10-14), אך בכך לא סגי, והעיקר לענייננו הוא שכאשר נחקרה הגב' חדיסוב על פרטי תצהירה, תשובותיה היו בלתי ברורות בעליל, ונביאם להלן כלשונן:
"ש. פנו אליך ואמרו שצריך להגיש תצהיר בתביעה של אשוט, מי פנה אליך, אשוט או העורך דין?
ת. שאלו אותי. העורך דין שאל אותי.
ש. מה הוא שאל אותך?
ת. אם היה חדר לראש אגפים, שזה חדר מסויים בדיוק שלהם. מה שאני יודעת זה שזה לא היה בדיוק חדר שלהם כמו שיש היום. זה היה חדר אורחים. אם לדייר היה אורח – אז היו נותנים את החדר, אבל ככה בחדר הזה היו עושים סידור עבודה ומתי שרצו לנזוף במטפלת זה נעשה בחדר הזה. כל הזמן בחדר הזה הדלת היתה פתוחה.
ש. ובחדר הזה מנהלי המשמרת הלכו לישון?
ת. אני לא יודעת. אני יודעת שזה היה חדר של אורחים.
ש. אמרת ששאלו אותך האם היה חדר לראשי אגפים וענית שזה לא חדר כמו שיש היום, עשו שימוש בחדר האורחים?
ת. עכשיו יש חדר מיוחד. זה היה חדר של אורחים. זה מה שאני יודעת.
ש. סיפרת לנו שהעורך דין שאל אותך אם היה חדר שבו ראשי האגפים יכולים ללכת לנוח או להיות בכוננות?
ת. מה שאני יודעת – שלא היה להם אישור לישון, ואני לא ראיתי אותם ישנים שם. גם משה המנהל שאל אותי למה אני אמרתי שהוא לא נתן לאשוט לישון, ולמה אני אמרתי שלא היה להם חדר. גם אני אמרתי שהיה להם חדר אורחים. זה לא להם, זה היה חדר אורחים.
גם באגף שלנו עומדת מיטה באמצע הפרוזדור. זה לא אומר שאני יכולה לישון עליה.
--- סוף עמוד 34 ---
ש. ראש המשמרת יכול ללכת לישון בלילה כשהוא כוננות?
ת. מאיפה אני יכולה לדעת?
ש. בניגוד למה שאת אומרת כעת איך את יכולה לדעת, בתצהירך (וכתוב בעברית), סעיף 7 לתצהירך נאמר (מצטט).
ת. אני יודעת בגלל שהם כל הזמן ישנים. מתי שאני עבדתי לילה, הם היו ישנים בזמן האחרון"(ראה עדותה: בעמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 3/1/16, ש': 15 עד עמ' 15 ש': 9).
כך או כך, תשובה לשאלה מתי לשיטת הגב' חדיסוב שונה הנוהל, או למה כוונתה בביטויים "רק בתקופה מאוחרת יותר" או "בזמן האחרון" - לא מצאנו.
זאת ועוד, כאשר נשאל התובע מר סידלקובסקי, לגבי "החדר של מנהלי האגפים", הוא השיב באלו המילים:
"ש. יש בתיק הזה שאלה לגבי שעות הכוננות, כטענתנו, של ראשי האגפים, זה נכון שהיה חדר שבו ראש האגף יכול היה ללכת לישון?
ת. כשהתחלתי לעבוד בכלל לא ידעתי שיש חדר שאפשר ללכת לישון בו ורק אחרי שעברתי לאגף ג1, זה אחרי קצת פחות משנתיים, אני ראיתי שהם נכנסים לאיזה חדר, רק אחר כך אני שאלתי מישהו ואמרו לי שזה חדר של ראשי אגפים. לגבי שינה, אני לא יכול לענות" (ראה עדותו: בעמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 3/1/16, ש': 25-27) (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).
לציין כי מר סידלקובסקי התחיל לעבוד כמטפל במעון בחודש יוני 2006, כך שאם אחרי פחות משנתיים הוא הבחין בקיומו של אותו חדר "שאפשר ללכת לישון בו", אין זאת אלא שעדותו זו תומכת דווקא בגרסת הגב' מאמו לפיה השינוי עליו הצהירה הגב' חדיסוב בתצהירה, הוחל כבר בשנת 2006 ובכל מקרה הוחל בתוך תקופת עבודתו של התובע מר מירוזיאן ולא לאחר שסיים את עבודתו במעון.
65. אי לכך ולאור האמור לעיל עד כה, הוכח להנחת דעתנו באשר לתפקידו של מר מירוזיאן כמנהל אגף בשעות הלילה, כי החל משנת 2006, הועמד לרשות מנהלי האגפים, ובכלל זה מר מירוזיאן, חדר באגף שבו יכלו לישון בלילה, כי הם לא נדרשו לבצע עבודה בשעות הלילה אך נדרשו להיות זמינים למקרים בהם הוזעקו על ידי המטפלים לטפל באירוע כלשהו.
אשר למהות ותכיפות האירועים להם נדרשו מנהלי האגפים להיות זמינים במהלך הלילה, הרי שאיש מן הצדדים לא התייחס במסגרת תצהיריו לעניין זה.
יחד עם זאת, במסגרת חקירתו הנגדית של מנהל המעון לפנינו, הוא העיד במענה לשאלות ב"כ התובעים, את הדברים הבאים:
"ש. אתה מציין שהנוכחות שלו נדרשת בשביל אירועים חריגים?
ת. כך הגדרנו את זה. למעשה זו היתה הטבת שכר.
לשאלת בית הדין האם אני רוצה לומר שנוכחותו לא היתה נדרשת וכל המהלך הזה נועד להוסיף לו שכר, אני משיב שכן.
ש. אתה יכול להגדיר לי מה זה אירוע חריג?
ת. כאשר מישהו מהעובדים לא מצליח להסתדר עם משימות שקורות לו בלילה, הוא יכול לפנות לראש האגף ולהתייעץ איתו ולהסתייע בו.
ש. למשל, שני דיירים שרבים או מטפל שלא מצליח להרים דייר כבד, זה הכוונה לאירוע חריג?
ת. לא. יכול להיות מגוון דברים.
--- סוף עמוד 35 ---
ש. תן לי דוגמא לאירוע חריג?
ת. פינוי לבית חולים זה אירוע חריג.
ש. איך ראש אגף מסייע לפינו לבית חולים כי לא יכול לעשות את זה מטפל במשמרת?
ת. כי פינוי לבית חולים דורש סמכות ושיקול דעת שאני חושב שהמטפלים זקוקים לעזרה הזו.
ש. וכמה כאלה אירועים חריגים, סטטיסטית, בלילה, בשבוע, בחודש?
ת. לא הרבה.
ש. מה זה לא הרבה, עד 10, מעל 10, בגדול?
ת. אני משער שמדובר בכלל, בשנה שלמה, בסדר גודל של בין 10 ל-15 אירועים כאלה של פינוי לבית חולים בלילה.
ש. יש לך דוגמא נוספת לאירוע חריג לפי הגדרתך?
ת. דוגמא קונקרטית לא, אבל אני יכול לשער שבמידה ויש דייר שלא מרגיש טוב, הוא לא ישן במהלך הלילה ומטפלים ניגשים אליו מספר רב של פעמים, אז יש הסתברות שמטפל ייגש לראש אגף לדווח לו ולהתייעץ איתו מה לעשות" (ראה עדותו: בעמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 4/5/16, ש': 15, עד עמ' 17, ש': 7).
גרסתו זו של מנהל המעון לא נסתרה, ועל כן נכונות אנו לקבל, שנוכחותם של מנהלי האגפים בלילה, נדרשה כדי להיות זמינים לאירועים חריגים, בהם נדרש המטפל הסיעודי להסתייע במנהל האגף, כגון פינוי של דייר לבית חולים במהלך הלילה או מקרים שדייר שלא הרגיש טוב במהלך הלילה, וכי לא דובר במקרים תכופים, אלא מקרים בודדים בלבד (בהיקף של עד 15 פעמים לשנה).
עם זאת, אין בידינו לקבל את סברת מנהל המעון בעדותו לפנינו, לפיה בהעדר הגדרה מפורשת, מנהלי האגפים יכלו לצאת מהמעון בשעות הלילה (ראה עדותו: בעמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 4/5/16, ש': 12-14), שכן, גם אם מקובל עלינו שכל שנדרשו לו מנהלי האגפים בשעות הלילה הוא להיות זמינים לפניות המטפלים הסיעודיים במקרים כפי שתוארו על ידי מנהל המעון עצמו, הרי שהעיקר הוא זמינותם המיידית לסייע לכל פנייה כאמור, ואין כל הגיון בכך שיימצאו מחוץ למעון.
אי לכך, אנו קובעות כי הגם שלא היה קיים נוהל מפורש בכתב בעניין זה, מנהלי האגפים נדרשו להימצא בשעות הלילה במעון, גם אם יכלו לישון בשעות הלילה.
עוד ראוי להוסיף, כי מעדות מנהל המעון עלה שמנהלי האגפים לא נדרשו להחתים כרטיס נוכחות עם סיום משמרת הערב ותחילת ה"כוננות" כהגדרתו, ולאחר מכן עם תחילת משמרת הבוקר, אלא רק בהגיעם למעון בשעה 15:00 ובצאתם ממנו בשעה 15:00 למחרת
(ראה עדותו: בעמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 4/5/16, ש': 7-10).
66. עד כאן קביעותינו בכל הנוגע למחלוקת העובדתית שנפלה בין הצדדים בסוגיה זו, ומשאלו קביעותינו במישור העובדתי, נפנה להלן לדון במחלוקת המשפטית שנפלה בין הצדדים בשאלה האם מדובר בשעות עבודה או בשעות כוננות.
--- סוף עמוד 36 ---
67. השאלה מתי ייחשבו שעות נוכחותו של העובד במקום העבודה כשעות עבודה ומתי כשעות כוננות, התעוררה לא אחת בפסיקה.
בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 הוגדרו שעות עבודה כ:
"שעות עבודה" פירושו – הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה".
בדב"ע לג/4-2 אברהם רון - המועצה המקומית מצפה רמון [פורסם בנבו] פד"ע ד 365 הבהיר בית הדין הארצי את משמעות המונח, כדלקמן:
"חוק שעות עבודה ומנוחה, ענינו לא "שעות עבודה בפועל", אלא "שעות עבודה", והדיבור "שעות עבודה" באותו חוק הוא מונח המוגדר בחוק עצמו. בהגדרה נאמר "שעות עבודה", פירושו - הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, לרבות הפסקות קצרות ומוסכמות הניתנות לעובד להחלפת כוח ואויר, חוץ מהפסקות על-פי סעיף 20..."
מאוחר יותר בדב"ע לד/4-3 רוברט יקואל - אליהו פלד [פורסם בנבו] פד"ע ה 328 נדונה תביעתו של מדריך במוסד לנערים עובדים, אשר הועסק בכל יום משעה 13.00 עד שעה 22.00. לאחר זאת היה לן במוסד, קם בשעה 6.00 ועבד עד שעה 8.00. העובד תבע תשלום שכר בגין עבודה בין השעות 22:00 לבין 6:00.
בית-הדין הארצי קבע באותו מקרה, כדלקמן:
"נקודת המוצא לסווג שעות כ"שעות עבודה" מצויה בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951".
ובהמשך הבהיר:
"בסעיף 1 שבחוק נקבע, כי "שעות עבודה" פירושו - הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה. "הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה", נאמר ולא הזמן שבו מצוי העובד במקום העבודה, ללמדך שיכול והעובד יימצא במקום העבודה והשעות לא תהיינה שעות עבודה, ויכול ויימצא בבית והשעות תהיינה שעות עבודה. הקובע הוא אם העובד עומד "לרשות העבודה", או לרשות עצמו.
ובהתייחס למקרה שנדון בפניו קבע בית הדין:
"בשעות 13:00 עד 22:00 התנהלה הפעולה הרגילה של המוסד. עד שעה 20:00 היו הנערים במוסד, והפעולות היו קשורות בהגשת ארוחות ובהשגחה על הנערים. בשעה 20:00 נפסק כל הקשור בארוחות, באו שעות הערב והתנהלה פעולה רגילה, מכגון אלה הנהוגות במוסד שבו מצויים נערים מאלה שהיו במוסד, ונדרשה השגחה על הנערים, אם כי עצם נוכחות עובד במקום הספיקה לרוב. ההוכחה לכך שעד שעה 22:00 התנהלה פעילות רגילה במוסד, תמצא שבאותם הימים או באותו היום שבהם העובד, המערער, היה עוזב בשעות הערב את המוסד, היה בא במקומו "מחליף".
לא כן משעה 22:00. באותה שעה נפסקה הפעילות והנערים שכבו לישון. לינתו של העובד במוסד היתה דרושה למעביד והתחייבה ממהות המוסד, אך "עבודה" בשעות הלילה לא היתה במוסד ועל כן לא עמד העובד, בשעות הלילה, לרשות העבודה" (ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).
אי לכך, קבע בית הדין:
"בסיכום, שעות העבודה ליום של העובד היו מ-06:00 עד 08:00 ומ-13:00 עד 22:00; בסך הכול - 11 שעות".
68. מאוחר יותר בדב"ע שן/84-3 מד"י - רון ראובן [פורסם בנבו] פד"ע כב 433 נדרש בית הדין הארצי פעם נוספת לבחינת המונח "עומד לרשות העבודה" לעניין הגדרת "שעות עבודה" כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, וזאת בהקשר למדריכים במוסד לנערים עובדים, לתשלום שכר בגין עבודה בין השעות 22:00 לבין 6:00, בהן שהו המדריכים במוסד מבלי
--- סוף עמוד 37 ---
שהוטל עליהם תפקיד מוגדר, בשונה מתפקיד ההדרכה שנדרשו למלא עד לשעה 22:00, כאשר לא היה חולק כי במהלך השעות כאמור, אף לנו המדריכים במקום.
בית הדין הארצי קבע כממצא באותו מקרה, שבין השעות 22:00 עד 24:00 שוהים המדריכים במוסד הגם שלא מוטלים עליהם תפקידים מיוחדים, כי בין השעות 24:00 לבין 6:00 המדריכים ישנים, כאשר בשעות אלו נדרש מהם לקום משנתם כאשר יש אירוע חריג, לטפל באירוע ולדווח עליו, וכי המדובר באירועים בודדים ביותר.
עוד קבע בית הדין, כי מספר האירועים בין השעות 22:00 ל-24:00 הוא רב יותר בצורה משמעותית ביחס למספר האירועים שלאחר השעה 24:00.
בהסתמך על אשר נפסק בעניין דב"ע לד/3-4 לעיל, קבע בית הדין הארצי באותו מקרה:
"אף במקרה שלפנינו התרכז הדיון, למעשה, במשמעותה של שהיית המדריכים במקום העבודה בשעות 22:00 עד 6:00. הגענו למסקנה, כי הימצאותם של המדריכים במעון בשעות אלה אינה "עבודה", אך הם מבצעים פעולות שונות, בעיקר בשעות 22:00 עד 24:00, ועבורן הם ראויים לפיצוי.
פיצוי זה הינו מירב התשלום עבור "עבודת לילה", או עבודת שעות נוספות, והפיצוי אותו מקבלים בפועל (4 שעות "רגילות") מביא בחשבון את הפעולות האמורות בשעות אלה, ואף בשעות הלילה, 24:00, עד 6:00".
מן האמור לעיל עולה עוד כי הואיל ושהות ב"כוננות" אינה שקולה לביצוע "שעות עבודה", הרי שלא חל עליה חוק שכר מינימום או חוק שעות עבודה ומנוחה. לכל היותר, שהות זו בכוננות מזכה בתשלום חוזי בהתאם למוסכם בין הצדדים.
69. עד כאן בנוגע לשהות של מדריכים במעון. לעומת זאת, בעניינם של שומרים שנדרשו להישאר בשעות הלילה באתר השמירה עליו היו מופקדים, לצורך הרתעה וביצוע עבודה דומה לזו אליה נשכרו מלכתחילה, נקבע כי יש לראות בכל שעות נוכחותם כשעות עבודה, גם אם התאפשר להם במידה כזו או אחרת, לישון באתר השמירה [ראה: ע"ע 1302/04 תמנון שירותי מיגון בע"מ - מיכאל דנילוב [פורסם בנבו] (מיום 31.5.05); ע"ע 459/07 דוד יפה - ארי יוסי אבטחה ושירותים בע"מ [פורסם בנבו] (מיום 8.12.09); ע"ע 211/10 ארקדי נדצקי - שמירה ובטחון הצפון בע"מ [פורסם בנבו] (מיום 11.5.12)].
70. לאחרונה נדרש בית הדין הארצי פעם נוספת לסוגיה זו בע"ע 29712-08-13 שירלי חנדז'י - אחוזת רעים, עמותה רשומה [פורסם בנבו] (פסה"ד מיום 21/8/16) שם בדומה לענייננו ובמובחן מעבודת שומרים, נדון עניינה של המערערת שהועסקה כמדריכת שיקום אצל המשיבה, אשר ניהלה הוסטל בו מתגוררים צעירים פגועי נפש.
עיקר עבודתה של המערערת היה כמדריכת שיקום במשמרות יום (בוקר או אחר הצהריים). במהלך משמרות אלה ביצעה המערערת את פעילות ההדרכה וכן משימות של סדר, בישול וניקיון. בנוסף השתתפה בפעילויות נלוות עם הדיירים, פגישות שונות עם אנשי מקצוע, וכן הדרכות וישיבות של הצוות. כיוון שדיירי ההוסטל שוהים בו 24 שעות ביממה, וכיוון שקיימת דרישה לנוכחות איש צוות אחראי בכל רגע נתון, נדרשה המערערת לבצע גם משמרות לילה וסופי שבוע. משמרת לילה החלה בשעה 22:00 והסתיימה בשעה 08:00 בבוקר שלמחרת. משמרת סוף שבוע החלה בשעה 12:00 ביום שישי (החל מחודש אוגוסט
--- סוף עמוד 38 ---
2008 בשעה 15:00) והסתיימה בשעה 22:00 במוצאי שבת. המשימות שנדרשה המערערת לבצע במהלך משמרות אלו תפורטנה להלן.
במשמרות הלילה לא נדרשה המערערת לבצע את עבודתה הרגילה כמדריכת שיקום, אלא לדאוג לכך שדיירי המעון ילכו לישון, ולאחר מכן "למעשה הייתה חופשית לנפשה, אם כי לא הייתה רשאית לצאת מן ההוסטל, והייתה זמינה למקרה חירום שאותה תארה כמקרה שבו יש צורך להזעיק רופא וכיו"ב".
שכרה של המערערת עמד על שכר מינימום שעתי בגין משמרות היום; בגין משמרת לילה קיבלה שכר גלובלי בסך של 170 ₪, ובגין משמרת סוף שבוע, שכר גלובלי בסך 670 ₪.
71. לאחר סיום עבודתה הגישה המערערת תביעה כנגד המשיבה במסגרתה טענה כי כל שעות שהותה במעון, לרבות בלילות ולרבות בסופי שבוע, היו שעות "עבודה", ובהתאם יש לזכותה בהפרשי שכר.
בית הדין האזורי קבע באותו מקרה, כי מתוך עשר השעות של משמרת הלילה – שעתיים וחצי ראשונות היוו "שעות עבודה", בגינם זכאית היתה המערערת לשכר מינימום, אך שכר זה כלול בתעריף הגלובלי שקיבלה בגין משמרת הלילה. לגבי יתרת משמרת הלילה, קבע בית הדין האזורי כי היא אינה בגדר "שעות עבודה", וכי בגין עצם שהותה במקום קיבלה המערערת "לא מעט", תוך "איזון ראוי בין חירותה של התובעת לישון או לעסוק בענייניה האישיים במרבית השעות, לבין העובדה כי היא נדרשת לעשות כן דווקא בתוך ההוסטל". לאור זאת, לא נפסקו למערערת הפרשי שכר כלשהם בגין משמרות הלילה.
אשר למשמרות סופי השבוע קבע בית הדין האזורי, כי יש לראות בכל שעות שהייתה של המערערת במעון ביום שישי, עד השעה 22.00 וכן שעתיים וחצי לאחר מכן, כשעות עבודה, בגינן זכאית המערערת לשכר מינימום שעתי לפי תעריף שבת (150%) וגמול שעות נוספות בהתאם. באותו אופן, יש לראות בכל שעות שהייתה של המערערת במעון ביום שבת, החל מהשעה 8.00 ועד לשעה 22.00, כשעות עבודה, ולזכותה גם בגינן בשכר מינימום לפי תעריף שבת ובצירוף גמול שעות נוספות כדין. מאידך שעות הלילה שבין שישי לשבת, החל מהשעה חצות וחצי (לאחר שעתיים וחצי שהוכרו כשעות עבודה) ועד 8.00 בבוקר למחרת, אינן שעות עבודה מהטעמים שפורטו לעיל לגבי משמרות הלילה, ובגינן לא זכאית המערערת לשכר עבודה. בהתאם לאמור, ובהפחתת השכר הכולל בסך 670 ₪ שקיבלה בגין משמרת סוף שבוע, נפסקו לזכות המערערת הפרשי שכר בגין משמרות סוף השבוע.
72. על פסק דינו של בית הדין האזורי, הגישה המערערת באותו מקרה, את ערעורה לבית הדין הארצי.
בית הדין הארצי דחה את הערעור, תוך שחזר על המבחנים שנקבעו בסוגיה זו, והוסיף כדלקמן:
"מבחנים נוספים שצוינו בפסיקה נוגעים למגבלות החלות על העובד במהלך השעות שבמחלוקת והאם "היה חופשי לעשות כרצונו" (דב"ע (ארצי) לג/4-2 אברהם רון - המועצה המקומית מצפה רמון, [פורסם בנבו] פד"ע ד' 386 (1973)), תוך שהודגש כי "יכול והעובד יימצא במקום העבודה והשעות לא תהיינה שעות עבודה, ויכול ויימצא בבית והשעות תהיינה שעות עבודה" (דב"ע (ארצי) לד/4-3 רוברט יקואל - אליהו פלד, [פורסם בנבו] פד"ע ה' 328 (1974); להלן: עניין יקואל).
--- סוף עמוד 39 ---
מהאמור לעיל עולה כי לא די בעצם דרישת המעסיק מהעובד לנכוח במקום העבודה כדי להגדיר את כל שעות שהייתו כשעות עבודה (אם כי זהו שיקול שיילקח בחשבון בין שאר השיקולים), ואף לא די בהפקת תועלת כלשהי על ידי המעסיק מעצם שהותו של העובד במקום העבודה, אלא יש לבחון אם אכן בוצעה "עבודה" על ידי העובד במהלך השעות שבמחלוקת, בהתאם למאפייניו של מקום העבודה ומהות המשרה בה הוא מועסק."
באשר לאופן בחינת השאלה, הוסיף בית הדין הארצי באותו מקרה:
"בחינה זו אינה טכנית אלא מהותית ונעשית על פי מכלול נסיבות המקרה, הן מהיבט מקום העבודה והן מנקודת המבט של העובד עצמו. מהיבט מקום העבודה עלינו לבחון בין היתר מה עיקר פעילותו של ה"מפעל"; האם הצורך לשמו נדרשת שהות העובד במקום הוא להגשמת תכליתו של מקום העבודה ככזה; ומהי התועלת המופקת למעסיק מאותן שעות שהייה. מנקודת המבט של העובד עלינו לבחון בין היתר עד כמה מוגבל היה לעשות כרצונו במהלך השעות שבמחלוקת, עד כמה נדרש לשינוי מאורח חיים רגיל, האם במהלך שעות ה"שהייה" נדרש להפעלת אותם כישורים לשמם נשכר כוח עבודתו מלכתחילה ובהם הוא עושה שימוש בשעות עבודתו ה"רגילות", והאם נדרש במהלך שעות ה"שהייה" להשקעת משאבים פיזיים, קוגניטיביים או נפשיים בהתאם למאפייני משרתו (וראו בקשר לכך את פסק דינה של השופטת נטע רות ב-עב' (אזורי ת"א) 8420/05 פלונים - מדינת ישראל (לא פורסם) [פורסם בנבו]; ערעור לבית הדין הארצי נדחה בהיבט זה – ע"ע (ארצי) 54099-09-12 פלונים - מדינת ישראל [פורסם בנבו] (1.7.15; להלן: עניין פלונים)."
ואשר לנסיבות אותו מקרה, נקבע:
"לא מצאנו מקום להתערבות בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, ומסקנתו המשפטית בהתבסס על העובדות שנקבעו על ידו תואמת את ההלכה הפסוקה שפורטה לעיל. בית הדין שוכנע כי מהות תפקידה של המערערת לא הייתה השגחה על הדיירים אלא הדרכה אקטיבית וביצוע פעילויות שונות עם הדיירים בשעות היום; במסגרת זו נדרשה מעת לעת להישאר ללון במעון, אך זאת מבלי שביצעה "עבודה" במהלך שעות הלילה (מלבד בשעתיים וחצי הראשונות). בכך איננו מתעלמים מהעובדה שהמערערת נדרשה ללון מחוץ לביתה במהלך משמרות אלו על אי הנוחות הברורה הנגרמת כתוצאה מכך, אך בית הדין שוכנע כי המערערת פוצתה בגין אי הנוחות, בהתאם להסדר החוזי בין הצדדים. אף לא התעלמנו מטענת המערערת בדבר הכללת שעות הלילה כחלק מסך "שעות העבודה" בחלקם התחתון של תלושי השכר לצורך חישוב היקף משרתה, אך לא מצאנו כי בכך בלבד יש כדי להטות את הכף".
73. הארכנו בתיאור נסיבות המקרה שנדונו בעניין ע"ע 29712-08-13 שירלי חנדז'י לעיל וקביעותיהם של בית הדין האזורי ובית הדין הארצי באותו מקרה, לנוכח, הדמיון, שלא לומר הזהות, בין הנסיבות שנדונו באותו מקרה, לבין נסיבות המקרה שלפנינו, ועל כן לטעמנו הדברים שנקבעו בעניין ע"ע 29712-08-13 לעיל, נכוחים המה גם לענייננו ולמעמדן של השעות בהן ישנו מנהלי האגפים בלילה והיו זמינים לפניות המטפלים הסיעודיים לעזרה במקרים חריגים, כשעות כוננות, ולא שעות עבודה.
74. אי לכך ולאור כל המבואר לעיל, אנו קובעות, כי השעות בהן ישן התובע מר מירוזיאן במעון בלילה, והיה זמין לפניות המטפלים הסיעודיים לעזרה במקרים חריגים, הן שעות כוננות, ולא שעות עבודה כהגדרתן על פי חוק.
כפועל יוצא מכך, התמורה ששולמה בגין אותן שעות הכוננות, איננה שכר עבודה, אלא תמורה חוזית, שיש בה כדי לפצותו עבור אי הנוחות הכרוכה בלינה מחוץ לבית.
--- סוף עמוד 40 ---
כך גם כפועל יוצא מן האמור לעיל, והואיל ואותן שעות הכוננות, אינן מהוות שעות עבודה כהגדרת מונח זה בחוק, אין זאת אלא שהן בפני עצמן אינן יכולות להוות שעות עבודה נוספות כהגדרתן בחוק, או שעות עבודה במנוחה שבועית כהגדרתן בחוק.
75. דא עקא, שבכל אמור לעיל לא סגי, ושאלה נפרדת היא, אילו שעות בדיוק מתוך שעות הלילה אכן היו שעות כוננות. בהעדר כל נוהל, הסכם או הסדר בכתב לעניין זה, ובהינתן כי מר מירוזיאן אף לא נדרש להחתים כרטיס נוכחות עם סיום משמרת הערב ותחילת ה"כוננות" ועם סיום ה"כוננות" ותחילת משמרת הבוקר, יש קושי לזהות מתוך כלל המשמרת של מנהל האגף, מהן בדיוק אותן שעות כוננות, מתי הסתיימו שעות העבודה והחלו שעות הכוננות ומתי הסתיימו שעות הכוננות והחלו שעות העבודה.
לנוכח קביעותינו עד כה בעניין ההפסקה בין יום קלנדארי אחד למשנהו, הרי שלזיהוי שעות הכוננות במהלך המשמרת של מנהל האגף, יש נפקות מהותית, כפי שיבואר להלן.
אם וככל שמנהל האגף ישן מעל 8 שעות במהלך הלילה, אין זאת אלא שבין יום קלנדארי אחד למשנהו, קיימת הפסקה כהגדרתה בסעיף 21 לחוק שעות עבודה ומנוחה, כך ששעות משמרת הבוקר ביום שלאחר הכוננות, הן שעות של יום עבודה נפרד.
לעומת זאת, אם וככל שמנהל האגף ישן פחות מ-8 שעות במהלך הלילה, אין זאת אלא שבין יום קלנדארי אחד למשנהו, לא התקיימה הפסקה כהגדרתה בסעיף 21 לחוק שעות עבודה ומנוחה, כך ששעות משמרת הבוקר ביום שלאחר הכוננות, הן שעות נוספות ביחס לשעות שהסתיימו קודם לתחילת הכוננות.
76. הנתבע בחר במסגרת הליך זה להגדיר את אותן שעות כוננות כשעות שחלו בין 23:00 ל-07:00, כך שיתאמו למשמרת הלילה של המטפלים הסיעודיים, הגם שכאמור מנהלי האגפים לא עבדו משמרת לילה.
הגדרה זו איננה משוללת הגיון, אך לא הובאו לה כל תימוכין, זאת הגם שהנטל להוכיח אלו שעות בדיוק היוו את שעות הכוננות, מוטל על הנתבע, הן מפאת חובתו לנהל רישום של שעות העבודה והן מפאת הוראות סעיף 5 לחוק הודעה לעובד המחייבות אותו להסדיר בכתב את תנאי העבודה ובכלל זה את שעות העבודה והתמורה המשולמת בגינן.
מנגד, ולנוכח עמדת התובעים לפיה כל שעות המשמרת של מנהל האגף, הן שעות עבודה, אף התובעים לא הביאו תימוכין לשאלה כמה שעות בדיוק ישן התובע מר מירוזיאן במהלך הלילה.
בנסיבות אלו, ועל דרך ההיקש מהוראות סעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר, לפיהן על המעסיק הנטל לשכנע שהעובד לא עמד לרשות העבודה בשעות השנויות במחלוקת, עד לתקרה של 15 שעות נוספות שבועיות או 60 שעות נוספות חודשיות, אנו קובעות כי למצער, התובע מר מירוזיאן זכאי להפרשי גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית/חג, בהיקף של 60 שעות נוספות לחודש, בלבד, מתוכן 30 שעות בשווי של 125% ו-30 שעות בשווי של 150%.
--- סוף עמוד 41 ---
להסרת כל ספק נבהיר כי בכל הנוגע לעבודה בשעות שלפני משמרת הערב ובשעות שלאחר תום משמרת הבוקר שלמחרת, כמו גם לגבי עבודה במשמרות כפולות לפני משמרת הערב ולאחר תום משמרת הבוקר שלמחרת, חלים על עבודתו של התובע מר מירוזיאן כל אותם כללים שקבענו לעיל, ביחס לעבודת המטפלים הסיעודיים.
77. עד כאן קביעותינו העקרוניות באשר לזכאות התובע מר מירוזיאן להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות ומנוחה שבועית/חג.
באשר לסכומים שייפסקו לתובע זה, הרי לאחר שנתנו דעתנו למכלול קביעותינו לעיל ולחומר שבתיק, החלטנו לחייב את הנתבע לשלם לתובע מר מירוזיאן את הסכום הכולל של 20,000 ₪, במסגרת מתחם "ריצפת הסכומים" ו"תקרת הסכומים", עליהן הוסכם בין הצדדים, לגביו.
78. אי לכך, אנו מחייבות את הנתבע לשלם לתובע מר מירוזיאן הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות ומנוחה שבועית/חג, בסכום כולל של 20,000 ₪.
כמו לגבי שאר התובעים, אנו מורות, מטעמים של נוחות החישוב, כי הסכום שפסקנו ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מ-3.5 שנים שקדמו למועד הגשת רוב התביעות, היינו החל מיום 1/10/10 ועד לתשלום המלא בפועל.
79. עד כאן דיוננו בתביעות התובעים להפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית/חג, ומכאן נפנה להלן לדון בתביעתם של כלל התובעים לתשלום דמי חגים.
התביעה לדמי חגים
80. לטענת התובעים, על פי הפסיקה (דב"ע מג/91-3 מולה נוהד – חברת אל וו בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע ט"ו 163, (להלן – עניין נוהד); ע"ע 3000360/98 נחום צמח – ש.א.ש קרל זינגר (צפון) בע"מ [פורסם בנבו] (מיום 30.4.02) (להלן – עניין צמח), נקבע שכאשר עובד מסוים עבד בחג בעל כורחו, הוא יהיה זכאי לדמי חגים מכח צו ההרחבה בנוסף לתשלום בגין העבודה בחג בפועל.
לטענת התובעים, אין לשעות לטענת הנתבע לפיה הקביעה כאמור רלוונטית רק לענף השמירה והמתכת מכח צווי ההרחבה באותם ענפים, ולעניין זה מפנים התובעים לשורה של פסקי דין של בתי הדין האזוריים, אשר החילו את הקביעה האמורה גם על עובדים בתחומים אחרים, ובכלל זה בתחום הסיעוד.
לגופם של דברים טוענים התובעים כי הוכח שלמרות שהתאפשר לתובעים למלא את מבוקשם ב"מחברת הבקשות", הרי שמי שקבע את סידור העבודה היה הנתבע באמצעות מנהלי האגפים, רכזת הטיפול ומנהל המעון. עוד טוענים התובעים כי בניגוד לטענת הנתבע, הוכח שהתובעים לא ביקשו לעבוד דווקא בחגים וכי במקרים רבים לא התחשבו בבקשותיהם.
--- סוף עמוד 42 ---
אי לכך, עתרו התובעים לפסוק להם דמי חגים בהתאם לסכומי ה"תקרה" שהוסכמו בין הצדדים.
81. מנגד, הנתבע לא חזר בסיכומיו על טענתו כי ההלכה הפסוקה לעניין זה חלה רק בענף השמירה וענף המתכת, אך לדבריו, הואיל ומדובר בעובדים שהתקבלו לעבודה בידיעה שהעבודה מבוצעת הן בימי מנוחה שבועית והן בימי חג העבודה, הם אינן יכולים לטעון שהעסקתם במהלך ימי המנוחה והחג היתה "כורח", זאת במיוחד לנוכח עדותם המפורשת שככל הניתן, התחשבו בבקשותיהם לשיבוצים במהלך החגים.
עוד נטען כי ממילא התובעים לא הוכיחו איזה הם ימי החג בהם נכפתה עליהם העבודה ובאילו ימים התחשבו בבקשותיהם.
עוד נטען כי הנתבע הוא מעסיק שחל עליו ההיתר הכללי להעסקת עובדים במנוחה השבועית ובחג, שכן מדובר במקום עבודה שמטפל בחולים, ובהתאם לו, מותר להעסיק עובדים במנוחה שבועית ובחג בתנאי שבמקום שעות המנוחה השבועית בהן עבדו יינתן תוך 4 שבועות, שעות מנוחה שמספרן זהה (מנוחת פיצוי), דבר שנעשה בפועל, ועל כן התובעים אינם זכאים לכל תמורה נוספת בגין ימי החג שבהם עבדו ושולמה להם תמורתם.
אי לכך, עתר הנתבע לדחות את התביעה ברכיב זה, בהתאם לסכומי ה"רצפה" שהוסכמו בין הצדדים.
82. בעניין נוהד שנזכר לעיל, נדון סעיף 16(א) להסכם הקיבוצי בענף המתכת, שקובע לעניין דמי חגים:
"כל עובד שעובד במפעל לא פחות משלושה חודשים ולא נעדר מהעבודה סמוך ליום חג (ז"א יום לפני ויום אחרי החג) אלא בהסכמת נותן העבודה, יקבל תשלום מלא עבור 8 ימי חגי ישראל ... יום העצמאות ויום אחד נוסף לפי בחירת העובדים (בתיאום עם ועד העובדים במפעל). הנהלות המפעלים ישלמו לעובדים תשלום עבור ימי החג הנ"ל גם באם הם חלים בשבת".
בית הדין הארצי קבע באותו מקרה, כי:
"התשלום עבור חגים מכוח ההסכם הקיבוצי, הינו תשלום המגיע לעובד עקב עבודתו ולא עבור עבודתו, באשר ההנחה היא שאין העובד עובד ביום חג. אם עבד העובד ביום חג, כגרסת המעבידה, זכאי הוא לתשלום עבור אותו יום כיום עבודה, בצירוף הגמול עבור עבודה בחגים, כנקוב בחוק או בהסכם הקיבוצי, וזאת מבלי לפגוע בזכותו לתשלום עבור יום החג עצמו מכוח סעיף 16 להסכם הקיבוצי.."
בעניין צמח שנזכר לעיל, נדון סעיף יא' לצו ההרחבה בענף השמירה, אשר בדומה לסעיף 16(א) להסכם הקיבוצי בענף המתכת, קבע אף הוא במועד הרלוונטי כי "יום חג שיחול בשבת – ישולם עבורו".
בית הדין הארצי הפנה לעניין נוהד הנ"ל וקבע באותו מקרה:
"על פי סעיף יא לצו ההרחבה זכאי המערער לתשלום עבור עשרה ימי חג. לטענת המערער, נהג הוא לעבוד בימי חג. לעניין זה נפסק:
"התשלום עבור חגים, מכח ההסכם הקיבוצי, הינו תשלום המגיע לעובד עקב עבודתו, ולא עבור עבודתו, באשר הנחה היא שאין העובד עובד ביום חג.
אם עבד העובד ביום חג, כגירסת המעבידה, זכאי הוא לתשלום עבור אותו יום כיום עבודה, בצרוף הגמול עבור עבודה בחגים, כנקוב בחוק או בהסכם הקיבוצי, וזאת מבלי לפגוע
--- סוף עמוד 43 ---
בזכותו לתשלום עבור יום החג עצמו..." (דב"ע מג/91-3 מולה נוהד - חברת אל-וו בע"מ פד"ע טו, 163, 167,168).
אשר על כן, זכאי המערער לתשלום עבור ימי חג בהם, לטענתו, עבד.
בפסיקה זו אנו יוצאים מתוך הנחה, בהעדר ראיה לסתור, שהעבודה בחגים הייתה לא מתוך בחירה של המערער, אלא מתוך כורח.
נקודת המוצא שלנו היא, שדמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה עבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לקבל שכר עבור ימים שלא עבד בהם.
צו ההרחבה בא להשוות את העובדים היומיים לעובדים החודשיים המקבלים תמורה עבור ימי חג בהם לא עבדו.
הרציונל העומד מאחורי תשלום דמי חגים אלו הוא, שהעובדים יזכו במנוחה בימי החגים מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך. תכלית זו תסוכל אם עובד יעדיף על פי בחירתו לעבוד בחגים ולקבל תמורה הן עבור העבודה שעבד בפועל בחגים והן דמי חגים. אילו אלו היו פני הדברים, לא היינו מזכים את העובד היומי, שבחר לעבוד בימי חגים, גם בדמי חגים כדי להגדיל את שכרו.
המשיבה לא ערערה על אופן חישוב דמי החגים, ולכן זכאי המערער למלוא הסכום אותו תבע - 3302 ₪".
83. נקדים ונאמר, כי טוב עשה הנתבע שלא עמד על טענתו לפיה ההלכה שנפסקה באותם מקרים יפה היא אך לענף המתכת ולענף השמירה, שכן עיון ברציונאל שהנחה את בית הדין הארצי בעניין צמח לעיל, מעלה כי אין לו קשר לעובדה שדמי חגים שולמו גם בימי שבת, אלא הוא מבוסס על כך שבאותו מקרה, בהעדר ראיה לסתור, נקבע ש"העבודה בחגים הייתה לא מתוך בחירה של המערער, אלא מתוך כורח", שאם לא כן, בית הדין לא היה מזכה את העובד היומי, שבחר לעבוד בימי חגים, גם בדמי חגים כדי להגדיל את שכרו. רציונאל זה, כמו גם הרציונאל לפיו תשלום דמי חגים, נועד להבטיח שעובדים שעתיים יזכו במנוחה בימי החגים, מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך, נכון הוא גם לגבי צו ההרחבה הכללי בעניין דמי חגים, ועל כן ברי כי ההלכה לפיה דמי חגים ישולמו בנוסף לתמורת יום העבודה לעובד שעתי שעבודתו בחגים לא היתה מתוך בחירה שלו אלא "מתוך כורח", נכוחה היא גם לעניין צו ההרחבה הכללי בעניין דמי חגים.
84. עד כאן לגבי ההלכה הכללית, ומכאן לענייננו.
אין בידינו לשעות לטענתו העקרונית של הנתבע לפיה מעצם העובדה שהתובעים התקבלו לעבודה בידיעה שהעבודה מבוצעת גם בימי חג, הם אינם יכולים ככלל לטעון שהעסקתם במהלך ימי החג היתה "כורח".
לטעמנו, לא ניתן לזהות באופן גורף, בין "ידיעה" על היקף העבודה במקום עבודה, לבין "בחירה" של עובד לעבוד בימי חג, וההכרעה היא לעולם הכרעה עובדתית בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה.
85. אשר לנסיבות שהוכחו בענייננו, הרי שלא היה חולק בין הצדדים, כי סידור העבודה היה נערך אחת לשבוע, כי העובדים נהגו למלא את בקשותיהם לגבי סידור העבודה ב"מחברת הבקשות" שהועמדה לרשותם על ידי הנהלת המעון, כי מי שערכו את סידור העבודה היו מנהלי האגפים בכל אגף, וכי הסידור אושר על ידי רכזת הטיפול במעון, וכשבוטל תפקיד זה, הסידור היה מאושר על ידי מנהל המעון.
--- סוף עמוד 44 ---
בניגוד לטענת התובעים, טען מנהל המעון בתצהירו, כי באופן כללי, מאחר ושכרם הקובע של מטפלים סיעודיים הינו נמוך, רובם ביקשו לעבוד בשבתות ובחגים על מנת לשפר את שכרם.
דא עקא, שמן הראיות שהובאו לפנינו התברר אחרת בכל הנוגע לאופן הגשת הבקשות לסידור עבודה.
אמנם התובעת הגב' חדיסוב העידה בחקירתה הנגדית לפנינו, כי במחברת הבקשות אסור היה לבקש משמרות יקרות (ראה עדותה: בעמ' 11 לפרוטוקול הדיון מיום 3/1/16, ש': 28-29), ובעדותה זו תמך גם התובע מר סידלקובסקי (ראה עדותו: בעמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 3/1/16, ש': 21-23), אלא שבהמשך התברר מתוך חקירתו הנגדית של התובע מר סידלקובסקי כי למעשה מה שהוא היה "מבקש" במחברת הבקשות, זה את המשמרות שבהן הוא לא יכול לעבוד (ראה עדותו: בעמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 3/1/16, ש': 29-30).
חיזוק לכך שאמנם מה שביקשו העובדים במסגרת מחברת הבקשות, היה את אותם ימים שבהם הם מנועים מלעבוד, נמצא בעדותו של מנהל המעון (ראה עדותו: בעמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 4/5/16, ש': 1-7), שבהמשך העיד מפורשות, באלו המילים:
"לשאלת בית הדין, מחברת הבקשות עסקה יותר במניעות, דהיינו ימים בהם לא ניתן לעבוד, אבל בפועל אנשים עשו לעצמם סידור עבודה דרך מחברת הבקשות מכיוון שאפשרנו לתת להם בין 2 ל-3 בקשות אז הם עשו את סידור העבודה דרך מחברת הבקשות למרות שרשמנו על מחברת הבקשות שמבקשים להימנע מזה.
לשאלת בית הדין, יש לנו תוכנה, באותו זמן היה ידני, אנחנו השתדלנו לחלק את המשאבים.
בעקרון, אנו מחלקים את זה לפי שיקול דעתנו בהתחשב בכל מיני משתנים כשהמגמה היתה לעשות את זה בצורה שוויונית. בנוסף, התחשבנו גם במחברת הבקשות" (ראה עדותו: בעמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 4/5/16, ש': 8-14) (ההדגשה במקור – א.ר.ק.).
86. הנה כי כן, מדבריו של מנהל המעון עולה כי לא מדובר בענייננו בנסיבות בהן העובדים ביקשו פוזיטיבית לעבוד בחג, אלא לכל היותר בנסיבות בהן במסגרת 2-3 בקשות של מניעות, היו העובדים רשאים לבקש שלא לעבוד בחג, כאשר בכל מקרה, גם אם יום החג צוין על ידי העובד כיום מניעות, לא בהכרח שהבקשה היתה נענית.
מתכונת זו של סידור העבודה, כפי שהתבררה מתוך עדותו של מנהל המעון עצמו, אינה מתיישבת מהבחינה המהותית עם הטענה שהעבודה בחגים היתה על פי "בקשת העובד", שכן, גם אם עובד פלוני לא נקב ביום החג כ"יום מניעות", עדיין אין להסיק מכך שאותו עובד היה מעוניין לעבוד או ביקש לעבוד ביום החג שחל באותו שבוע.
87. משאלו הם פני הדברים, ולאור הרציונאל שבבסיס ההלכה בסוגיה זו, אין בידינו לקבוע שמדובר במקרה זה בעובדים שהעדיפו "על פי בחירתם" לעבוד בחגים, ועל כן אנו קובעים כי בנסיבות המסוימות שהתבררו לפנינו, יש לראות בתובעים כמי שעבודתם בחגים הייתה שלא מתוך בחירה, אלא מתוך כורח, ועל כן הם זכאים לדמי חגים בהתאם לסכומי ה"תקרה" שהוסכמו בין הצדדים.
--- סוף עמוד 45 ---
88. אי לכך ולאור כל המבואר לעיל, אנו מחייבות את הנתבע לשלם לתובעים דמי חגים בהתאם למפורט להלן:
לתובע מיכאל מוחדינוב, סך של 2,998 ₪.
לתובעת מריאנה רזייב, סך של 1,648 ₪.
לתובע אשוט מירוזיאן, סך של 2,602 ₪.
לתובעת גיולנרה זרבאילוב, סך של 4,503 ₪.
לתובע אלכסנדר סידלקובסקי, סך של 2,998 ₪.
לתובעת רוזה חדיסוב, סך של 2,943 ₪.
בהעדר פירוט לגבי הרכב סכומי התקרה עליהם הוסכם בין הצדדים ומועד היווצרות העילה בגינם - אנו קובעים כי הסכומים שפסקנו כאמור לעיל, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום עבודתו של כל תובע, ועד לתשלום המלא בפועל, כאשר לגבי התובעת בתיק ד"מ 14852-10-15, רוזה חדיסוב, יישא הסכום שפסקנו, הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת תביעתה שבנדון, ועד לתשלום המלא בפועל.
89. עד כאן דיוננו בתביעותיהם המשותפות של כל התובעים להפרשי שכר ודמי חגים, ומכאן נפנה להלן לדון בתביעתה של התובעת הגב' גיולנרה זרבאילוב, לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין.
תביעתה של הגב' גיולנרה זרבאילוב לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין
90. אשר לנסיבות סיום עבודתה של הגב' גיולנרה (גאולה) זרבאילוב, הרי שלא היה חולק בין הצדדים, כי בין התאריכים 1/12/13- 5/12/13 ובין התאריכים 8/12/13 – 9/12/13, שהתה הגב' זרבאילוב בחופשה שתוכננה ואושרה מראש (ראה: טופס אישור חופשה מיום 24/11/13 - נספח 9 לתצהירו של מנהל המעון, וטופס אישור חופשה מיום 6/12/13 - נספח 10 לתצהירו של מנהל המעון).
כך גם לא היה חולק שביום 21/11/13 הוזמנה הגב' זרבאילוב באמצעות מכתב (ראה: נספח 6 לתצהירו של מנהל המעון; נספח יב' לתצהירה של הגב' זרבאילוב), לשיחת שימוע ביחס לתלונות שהתקבלו ביחס לעבודתה במעון, בו נאמר כדלקמן:
"הנדון : שיחת שימוע
הינך מוזמנת בתאריך 25/11/13 לשיחת שימוע במשרד המנהל בשעה 14:00.
השיחה מתקיימת לאחר בדיקת תיקך האישי ותלונות שהצטברו במהלך תקופת
עבודתך במעון.
עיקרי התלונות
. העדר רגישות ואנושיות והיצמדות להנחיות כתירוץ לאי סיוע לדייר שמבקש סיוע.
. תלונות חוזרות וחוסר יכולת שלך להשתנות למרות שיחות רבות איתך בנושא זה."
למכתב צורפה תלונה שהתקבלה ביום 19/11/13 על הגב' זרבאילוב מבן משפחה של אחת הדיירות.
--- סוף עמוד 46 ---
אף אין חולק בין הצדדים, כי ביום 25/11/13 התקיימה שיחת שימוע בין הגב' זרבאילוב לבין מנהל המעון ומנהלת משאבי אנוש, הגב' נאוה קפלן (או כפי שהיא מכונה על ידי הגב' זרבאילוב: "הפקידה"), כפוף לטענת הגב' זרבאילוב כי אותה שיחה איננה מהווה שימוע לפני פיטורים.
פרוטוקול ישיבת השימוע הנ"ל, צורף כנספח 8 לתצהירו של מנהל המעון, וכנספח יג' לתצהירה של הגב' זרבאילוב, כפוף לטענת הגב' זרבאילוב כי האמור בו אינו משקף בהכרח, את מה שנאמר באותו מפגש.
91. עוד אין חולק בין הצדדים, כי ככל הנראה ביום 11/12/13 (הגם שלא נטען כך במפורש על ידי מי מהם), פנתה הגב' זרבאילוב למעון בענייני שיבוצה לעבודה, ואז נאמר לה שמנהל המעון מבקש לדבר איתה, זאת כפוף למחלוקת בין הצדדים האם כטענת מנהל המעון נאמר לה שהוא מעוניין לדבר אתה על מנת להודיע לה את החלטתו ביחס להמשך העסקתה, או שמא כטענת הגב' זרבאילוב נאמר לה שהוא מתכוון לדבר אתה לגבי סידור העבודה שלה שצומצם.
ודוק, לטענת מנהל המעון (שלא הוכחשה מפורשות על ידי הגב' זרבאילוב), נקבעה לשניים פגישה ליום 12/12/13.
מכל מקום, לטענת הגב' זרבאילוב, בבוקר ה- 11/12/13 היא סיימה לעבוד משמרת לילה וחשה כאבים בגבה, ועל כן נסעה לביתה בתום המשמרת. משהכאבים בגבה הלכו וגברו היא פנתה לקבל עוד באותו יום אישור מחלה (ראה: נספח ח' לתצהירה של הגב' זרבאילוב), ולדבריה היא אף הודיעה באותו יום "לנתבע" (לא נאמר למי) על היותה בחופשת מחלה, תוך ציון כי תעביר בהמשך באמצעות פקס את אישור המחלה.
לטענת מנהל המעון לעומת זאת, ביום 11/12/13 "בחרה" הגב' זרבאילוב להיעדר מעבודתה והודיעה טלפונית כי לא תגיע לפגישה אתו שכן היא סובלת מ"כאבי בגב תחתון".
כך או כך, אין חולק כי אישור המחלה הראשון מיום 11/12/13 (בהתייחס ל-6 ימי מחלה הראשונים) הומצא למעון באמצעות הפקס ביום 17/12/13 (ראה: אישור הפקס - נספח 12 לתצהיר מנהל המעון).
לטענת מנהל המעון, לנוכח היעדרותה של הגב' זרבאילוב, הוא קיבל ביום 11/12/13 ביחד עם מנהלת משאבי האנוש, את ההחלטה על פיטוריה של הגב' זרבאילוב, זאת לדבריו, בשים לב לכך שבתיקה האישי הצטברו הרבה תלונות במגוון נושאים שקשורים לשירות לדיירים, ליחסים עם הצוות ולאי קיום נהלים (ראה: נספח 13 לתצהירו של מנהל המעון), ובשים לב לכך שבמהלך שיחת השימוע לא היה נראה כי הגב' זרבאילוב הפנימה את המצופה ממנה בעבודה ולא הביעה נכונות לערוך בהתנהלותה כל שינוי.
--- סוף עמוד 47 ---
92. ביום 11/12/13 הוצא לגב' זרבאילוב מכתב הפיטורים (נספח 14 לתצהיר מנהל המעון; נספח ט' לתצהירה של הגב' זרבאילוב), המודיע לה על פיטוריה מהמעון החל מאותו יום.
לטענת הגב' זרבאילוב, כעולה מהציון על המעטפה של מכתב הפיטורים, מכתב הפיטורים נשלח אליה והתקבל בדואר רק ב- 15/12/13 והיא אספה אותו רק יום או יומיים לאחר מכן. לדבריה, רק כאשר התקשרה לנתבע ביום 17/12/13 בכדי להודיע על הארכת חופשת המחלה שלה, נאמר לה על ידי "הפקידה נאוה", שנשלח אליה מכתב בדואר, ואפילו בשלב זה לא נאמר לה מה תוכנו של המכתב. לדבריה, רק לאחר שאספה את מכתב הפיטורים מהדואר התברר לה כי המדובר במכתב פיטורים.
בעקבות כך, פנתה בתה של הגב' זרבאילוב (סבינה) אל מנהל המעון ואין חולק כי ביום 19/12/13 נפגשה בתה של הגב' זרבאילוב עם מנהל המעון.
העתק תמלול השיחה בין השניים כפי שהוקלטה על ידי בתה של הגב' זרבאילוב, צורף כנספח יד' לתצהירה של הגב' זרבאילוב, ואילו סיכום השיחה מיום 19/12/13 כפי שנערך על ידי מנהל המעון צורף כנספח 15 לתצהיר מנהל המעון.
כמו כן ביום 19/12/13 נשלח אל המעון מכתבו של בא כוחה של הגב' זרבאילוב (ראה: נספח י' לתצהירה של הגב' זרבאילוב), בו ביקש לקבל את תלושי שכרה ופרטים נוספים לגבי העסקתה.
93. לטענת מנהל המעון, המוכחשת על ידי הגב' זרבאילוב, בעקבות קבלת אישורי המחלה, והפגישה שהתקיימה עם בתה של הגב' זרבאילוב ביום 19/12/13, החליט הנתבע להקפיא את מועד הכניסה לתוקף של פיטוריה של הגב' זרבאילוב עד למיצוי ימי המחלה שנצברו לזכותה, ואמנם, אין חולק כי ביום 22/12/13 הוצא לגב' זרבאילוב מכתבו של הנתבע המודיע לה על דחיית כניסת הפיטורים לתוקף, עד למיצוי ימי המחלה הצבורים שלה (ראה: נספח 16 לתצהיר מנהל המעון; נספח יא' לתצהירה של הגב' זרבאילוב).
ודוק, ביום 26/1/14 נשלח אל הגב' זרבאילוב, מכתב הנתבע בו הובהר כי בהתחשב באישורי המחלה שהומצאו על ידיה, פיטוריה נכנסו לתוקף רק ביום 3/1/14 (ראה: נספח 17 לתצהיר מנהל המעון).
94. לאור כל המבואר לעיל עתרה הגב' זרבאילוב לחיוב הנתבע בתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, הן עקב אי עריכת שימוע כדין, והן עקב קבלת ההחלטה על פיטוריה בזמן ששהתה בחופשת מחלה, והכל בסכום כולל של 40,000 ₪.
אשר לטענה כי פוטרה בזמן היותה במחלה, טענה הגב' זרבאילוב כי אמנם היא פוטרה בסופו של דבר רק בחודש ינואר 2014, אך זאת לאחר שעוד קודם לכן החליט הנתבע לפטרה בזמן היותה בחופשת מחלה (תחילה בשל כאבי גב עזים ולאחר מכן עקב ניתוח שנאלצה לעבור), וזאת באמצעות מכתב שהגיעה לביתה בדואר. לדבריה, לא רק שההחלטה הסופית לפטר אותה התקבלה כבר בהיותה בתקופת מחלה, אלא שאף כשנודע לנתבע שהיא שוהה
--- סוף עמוד 48 ---
בחופשת מחלה, הוא לא טרח לבטל את הודעת הפיטורים, אלא רק "האריך" את המועד לסיום עבודתה עד למיצוי ימי המחלה. מכל מקום, לדבריה, אין כל ממש בטענת הנתבע לפיה כביכול, נודע לו שהיא שוהה במחלה רק לאחר ששלח את הודעת הפיטורים. בהקשר לכך נטען כי על ידי הגב' זרבאילוב כי היא הודיעה לנתבע כבר ביום 11/12/13, את דבר היותה בחופשת מחלה וציינה שתפקסס את אישור המחלה בהמשך, כך שאין לקבל את גרסת הנתבע כאילו היא "נעלמה" מהעבודה והנתבע לא ידע על היותה במחלה, כשהחליט לפטרה. יותר מכך, לדבריה בסעיף 17 לכתב הגנתו מודה הנתבע כי קיבל ממנה שיחה טלפונית באשר למחלתה עוד ביום ה 11/12/13, מה גם שמתמליל השיחה שבין מנהל המעון לבין בתה, עולה כי מנהל המעון ניסה להצדיק את התנהגותו בכך שאומנם קיבל את טופס אישור המחלה שלה, אך הרגיש שהיא "משחקת עמו משחקים" (עמי 16 , שורה 235 לתמליל) ולכן עשה את אשר עשה, ואף הגדיל לעשות כאשר ציין בפני בתה של הגב' זרבאילוב, כי "כל מי שיפנה לרופא משפחה ויגיד לו דוקטור זו עבודתי, כואב לי הגב, הרופא ייתן לו שבוע מנוחת מחלה" (עמי 12 ,שורה 179-180 לתמליל). אף כששאלה בתה של הגב' זרבאילוב, אם לא הבשורה על פיטוריה לא סבלה דיחוי עד לאחר שתחזור מהמחלה, ענה לה מנהל המעון כי הגב' זרבאילוב היא "לא פראיירית" ו-"מבינה עניין", כך שהיתה צריכה "לעשות אחד ועוד אחד" (עמ' 15 שורה 214-218 לתמליל) ולהבין לבד להיכן נושבת הרוח כאשר ראתה לאחר שיחת השימוע ששובצה לעבודה באופן חלקי בלבד.
לפיכך לטענתה, המדובר בפיטורים שלא כדין, דבר שיש בו כדי להעיד יותר מכל על חוסר תום הלב של הנתבע בכל הנוגע להליך פיטוריה, במיוחד לאור העובדה שהיא עובדת ותיקה, שיצאה לחופשת מחלה קצרה. לעניין זה אף מפנה הגב' זרבאילוב בסיכומיה לפסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב בתע"'א (ת"א) 4844/09 מרים רייבמן - חברת "יפעת" בע"מ, [פורסם בנבו] שבו נפסק כי חובות ההגינות, המידתיות ותום הלב מחייבות להימנע ממשלוח הודעת פיטורים בזמן שעובד ותיק שוהה בביתו במחלה.
אשר לטענה כי פיטוריה בוצעו ללא שימוע נטען על ידי הגב' זרבאילוב כי במכתב זימונה לשימוע כלל לא צוין שנשקלת האפשרות לפטר אותה מעבודתה, ולדבריה, אף במסגרת השיחה אותה מכנה הנתבע "שימוע" היא נשאלה לגבי התקרית מול משפחה של דיירת, אך כלל לא נאמר לה ששוקלים עקב כך את המשך עבודתה. כך גם לדבריה, הפיסקה בפרוטוקול ה"שימוע" שהומצא לידי בא כוחה לפיה מנהל המעון "ישקול האם מתאים לו לטפל בכל כך הרבה תלונות בלי שיש סיכוי שמשהו ישתנה", כלל לא נאמרה, מה גם שלא התאפשר לה בזמן אמת לראות את רישום הפרוטוקול שנערך. מכל מקום לדבריה, מאותה פיסקה ניתן ללמוד כי מבחינת הנתבע כבר נפלה ההחלטה לפטר אותה עוד טרם אותה שיחה.
לטענתה, היא רצתה עד מאד להמשיך לעבוד ואילו ידעה טרם אותה שיחת "שימוע" שמנהל המעון, שוקל להפסיק את עבודתה, הרי שהייתה מכינה עצמה כראוי לכך, לרבות הסתייעות בייעוץ או אף ליווי משפטי לשיחה זו, אך משלא הודע לה על אפשרות זו לרבות לא במהלך אותה ישיבה, במהלכה לדבריה: "רק גערו בי ונתנו לי הרגשה שאינני רצויה יותר", לא התאפשר בידיה להתגונן כראוי.
--- סוף עמוד 49 ---
לעניין זה מפנה הגב' זרבאילוב להלכה הפסוקה לפיה במסגרת זימון העובד לשימוע, על המעסיק להביא לידיעתו את מטרת אותו השימוע ואת הכוונה לפטרו בכדי שהעובד יוכל להיערך לכך בהתאם ולנסות לשכנע את המעסיק לשנות כוונתו, ולא די בהטחת הטענות כנגדו גרידא (ס"ע (חי') 24110-01-11 עולה סבאג - מדיקל הצפון חורי בע"מ [פורסם בנבו]).
מוסיפה הגב' זרבאילוב וטוענת כי על כך שההחלטה לפטרה התקבלה עוד קודם לכן ניתן ללמוד גם מהעובדה שכבר קודם צאתה לחופשת המחלה האמורה ואף טרם שקיבלה את מכתב הפיטורים, החליט הנתבע להוריד אותה מסידור העבודה של ה-8/12/13 עד ה-14/12/13 (שנערך שבוע קודם לכן) ולשבצה לעבודתה בחלק קטן של השבוע בלבד, וזאת בשונה משיבוצה הרגיל לפיו עבדה 5-6 ימים בשבוע, וכאשר שאלה מדוע הדבר, ענו לה שהם אינם יודעים ושמנהל המעון מעוניין לדבר אתה.
אי לכך לטענת הגב' זרבאילוב, בהתאם להלכה הפסוקה משלא קויים לה שימוע כדין בטרם פיטוריה, נפל בהליך פיטוריה פגם מהותי, המצדיק אף הוא לפצותה בפיצוי בגין פיטורים שלא כדין.
95. מנגד, לטענת הנתבע פיטוריה של הגב' זרבאילוב בוצעו כדין, היא זומנה לשיחת שימוע במכתב, אשר פירט את הנימוקים להזמנתה, נערך לה שימוע שתועד בפרוטוקול והתקבלה החלטה עניינית בקשר לפיטוריה.
ה"פגם" היחיד, כך לטענת הנתבע, שהגב' זרבאילוב יכולה להצביע עליו ביחס להליך השימוע שהתקיים בעניינה – הוא שבמכתב ההזמנה לשימוע לא צוין כי היא מועמדת לפיטורים, אלא שלעניין זה טוען הנתבע כי כבר נפסק שהליך השימוע אינו 'טקס' שיש לקיים, כי אם מדובר בהליך שנועד להשיג מטרה מהותית של בירור אמיתי של הצדקת הפיטורים והצורך לשקול את נסיבותיו האישיות של המפוטר. לטענתו, במקרה זה הבהיר מנהל המעון מדוע לטובת העובד הוא מעדיף שלא לציין את האפשרות של סיום ה עבודה, אך בפועל הוגשמה תכלית השימוע, היינו לאפשר לגב' זרבאילוב, להשמיע טענותיה לפני שתתקבל החלטה על פיטוריה ולשכנע את המעסיק לשנות מכוונתו.
אשר להפניית הגב' זרבאילוב לפסק הדין שניתן בעניין תיק ס"ע 24110-01-11 עולה סבאג לעיל, נטען כי לא מדובר בהלכה מחייבת, מה גם שנאמרה אגב אורחא וממילא דובר באותו מקרה בנסיבות שונות בתכלית מהנסיבות שלפנינו.
אשר ל"פגם" הנוסף עליו עמד ב"כ הגב' זרבאילוב , היינו כי הודעת הפיטורים ניתנה במהלך מחלה, נטען כי מיד עם היוודע על מחלתה של הגב' זרבאילוב, הוקפא מועד הכניסה לתוקף של פיטוריה עד למיצוי ימי מחלתה. כך גם לעניין פסק הדין בתיק עב (ת"א) 4844/09 מרים רייבמן, אליו הפנה ב"כ הגב' זרבאילוב, טען הנתבע כי לא מדובר בהלכה מחייבת, מה גם שהאמירה אליה מפנה הגב' זרבאילוב , נאמרה באותו מקרה אגב אורחא ולא לצורך הכרעה בסכסוך שנדון באותו מקרה, ובכל מקרה דובר בנסיבות שונות מאלו שלפנינו. מכל מקום, באותו מקרה, הפנה בית הדין האזורי לפסק הדין שניתן ב ע"ע 383/07 קרן מקפת - לסלי פנחס וגיט [פורסם בנבו] (מיום 7.12.08), בו הובהר כי אין מניעה לפטר עובד השוהה
--- סוף עמוד 50 ---
בתקופת אי כושר ומקבל דמי מחלה, ובלבד שמועד סיום יחסי העבודה לא יקדם למועד מיצוי ימי המחלה בתשלום להם זכאי העובד, וזו ההלכה המחייבת בענייננו, מה גם שבינתיים הותקן ביום 15.7.2014 סעיף 4 א לחוק דמי מחלה, התשל"ו- 1976 ולפיו "מעסיק לא יפטר עובד שנעדר מעבודתו עקב מחלתו, במהלך תקופת הזכאות לדמי מחלה הצבורה לו לפי חוק זה...", לפיכך, גם מבחינה זו, התנהלותו של הנתבע, היתה ללא רבב.
96. עד כאן טענות הצדדים, זה בכה וזה בכה, לעניין רכיב זה לכתב התביעה של הגב' זרבאילוב, ועל כן נפנה להלן לדון בשתי טענותיה אלו של הגב' זרבאילוב לפגמים שנפלו בפיטוריה, ותחילה לטענה בעניין פיטוריה תוך כדי תקופת המחלה.
97. בפתח הדברים ועל מנת להעמיד דברים על דיוקם, יובהר כי בניגוד לסברת הנתבע עצמו בסיכומיו, סעיף 4א לחוק דמי מחלה, התשל"ו-1976 (להלן - חוק דמי מחלה), לא הוסף לחוק במסגרת התיקון מיום 15/7/14 (תיקון מס' 5). תיקון מס' 5 לחוק דמי מחלה נכלל במסגרת החוק שכותרתו "החלפת המונח מעביד (תיקוני חקיקה, התשע"ד-2014", מיום 15/7/14, וכל שנקבע בו הוא החלפת המונח במעביד במונח מעסיק, ובין היתר בחוק דמי מחלה.
הנכון כי סעיף 4א לחוק דמי מחלה, הוסף לחוק כבר במסגרת תיקון מס' 3 מיום 23/7/09 כך שמועד פיטוריה של הגב' זרבאילוב, עמד סעיף זה לחוק בתוקפו, וכך קובע סעיף 4א לחוק דמי מחלה:
"(א) מעסיק לא יפטר עובד שנעדר מעבודתו עקב מחלתו, במהלך תקופת הזכאות לדמי מחלה הצבורה לו לפי חוק זה או לפי הסכם קיבוצי, וזאת עד לתקופת הזכאות המקסימלית לפי סעיף 4.
(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו באחד מאלה:
(1) המעסיק נתן לעובד הודעה מוקדמת לפיטורים לפי חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001, בטרם נעדר העובד עקב מחלתו;
(2) מקום עבודתו של העובד פסק מלפעול או שהמעסיק הוכרז פושט רגל לפי פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980, ואם הוא תאגיד – ניתן צו פירוק לפי פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983; לעניין זה, "פסק מלפעול" – הפסקת פעילות שאינה זמנית.
(ג) בסעיף זה, "עובד" – לרבות עובד שעניין תשלום לתקופת מחלה מוסדר לגביו על פי הסכם קיבוצי".
בדוננו באיסור לפטר עובד במועד מסוים, יש להבחין בין מועד פיטורי העובד לבין המועד שבו ייכנסו אותם פיטורים לתוקף הלכה למעשה.
במובחן מהוראות חוק אחרות שקובעות איסור לפטר עובד/ת בתקופות מסוימות או "ליתן הודעת פיטורים למועד" החל בתקופות האמורות (ראה למשל: סעיפים 9(ג), 9(ד) 9(ו) לחוק עבודת נשים, תשי"ד-1954), סעיף 4א לחוק דמי מחלה נוקט בלשון "לא יפטר עובד שנעדר מעבודתו עקב מחלתו, במהלך תקופת הזכאות לדמי מחלה", ללמדך שהמחוקק לא הגביל את המעסיק מלמסור הודעת פיטורים בזמן שהותו של העובד בחופשת מחלה, אלא סייג את כניסתם לתוקף של אותם פיטורים, עד לאחר תום "תקופת הזכאות המקסימלית לפי סעיף 4".
--- סוף עמוד 51 ---
על הרקע להוספת סעיף 4א לחוק, ניתן ללמוד מפסק דינו של בית הדין הארצי בע"ע 383/07 קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים - לסלי פנחס וניט [פורסם בנבו] (מיום 7/12/08), שנדון עוד בטרם הוספת סעיף זה לחוק, וכך נקבע באותו מקרה ביחס לעובד שפוטר מעבודתו תוך כדי מחלתו ובטרם מיצה את ימי המחלה שלו:
"על מעסיק אשר עובדו חלה לאפשר לו למצות את כל ימי המחלה הצבורים לזכותו מכוח החוק, טרם ניתוק יחסי עובד - מעסיק. הגיונם של דברים בכך, שאם מעסיק יהא רשאי לפטר עובד חולה, בלי לאפשר לו לנצל ימי מחלה צבורים העומדים לזכותו, הרי הלכה למעשה תקופח הזכות הקוגנטית לדמי מחלה. כל קביעה אחרת תהא מנוגדת לתכלית חוק דמי מחלה ותאפשר למעסיק להשתחרר מחיובו בתשלום דמי מחלה על ידי פיטורי העובד, דווקא לעת מצוקתו של זה.
במקורותינו מעוגנת השוועה "אל תשליכני לעת זיקנה, ככלות כחי אל תעזבני" (תהילים ע"א ט'), בפיטורי עובד חולה בלא ליתן נפקות לזכאות לדמי מחלה, למצער מכח החוק, מתכחש המעסיק לתחינת העובד לבל יושלך לעת מחלה ויעזב ככלות כוחו.
ונבהיר. אין באמור לעיל כדי למנוע ממעסיק לפטר עובד השוהה בתקופת אי-כושר ומקבל דמי מחלה. אולם, המעסיק אינו רשאי לקבוע את מועד סיום יחסי העבודה למועד הקודם למועד מיצוי ימי המחלה בתשלום להם זכאי העובד מכח חוק דמי מחלה.
הנה כי כן, התוצאה היא, כי מכח חוק דמי מחלה על שופרסל היה להעסיק את מר וניט עד ליום 17.3.2004. כיוון שבפועל לא כך היה, על שופרסל לפצותו בסכום השווה לדמי המחלה עבור 45 ימים, להם היה זכאי במועד פיטוריו. זאת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.1.2004 ועד מועד התשלום בפועל" (ההדגשות הוספו – א.ר.ק.).
כאמור, ברוח הלכה זו אף הוסף סעיף 4א לחוק דמי מחלה בנוסח כפי שצוטט לעיל, ממנו עולה כי האיסור הסטטוטורי שגלום בו, נועד למנוע מהמעסיק את האפשרות להשתחרר מחיובו בתשלום דמי מחלה על ידי פיטורי העובד בעת שהותו בחופשת מחלה, זאת במובחן מהגבלת שיקול דעתו של המעסיק לגבי עצם הפיטורים, בתקופה זו.
כך גם לאור אשר נפסק לעיל, ניתן להיווכח כי הסעד בגין פיטורי עובד בתקופת מחלתו בטרם מיצה את ימי המחלה המגיעים לו, הוא פיצוי בסכום השווה לדמי המחלה עבור ימי המחלה שטרם מוצו על ידו במועד הפיטורים.
בענייננו כלל לא מתעוררת שאלה זו ולו מן הטעם, שלמרות המועד שנקבע במכתב הפיטורים המקורי לסיום יחסי העבודה, הנתבע האריך את מועד כניסתם לתוקף של פיטורי הגב' זרבאילוב למועד שלאחר מיצוי מלוא ימי המחלה המגיעים לה, ועל כן לא הופרה בענייננו הוראת סעיף 4א לחוק. אלא שמוסיפה הגב' זרבאילוב וטוענת כי מעצם משלוח הודעת הפיטורים המקורית בתקופת מחלתה והארכת מועד כניסתם לתוקף של הפיטורים (במובחן מביטולם), ניתן ללמוד על חוסר תום לבו של הנתבע מלכתחילה בהחלטה על פיטוריה.
אין בידינו לקבל טענה זו, ונבאר טעמינו להלן.
98. אשר לטענה כי, הנתבע רק האריך את מועד כניסת הפיטורים לתוקף במובחן מביטולם, הרי כפי שניתן להיווכח מהאמור לעיל, אין איסור להחליט על פיטורים במועד שהותו של העובד בחופשת מחלה, אלא רק מועד כניסתם לתוקף של הפיטורים יידחה עד לאחר מיצוי ימי המחלה כהגדרתם בחוק, כך שלעניין זה אין כל פגם בהתנהלות הנתבע.
--- סוף עמוד 52 ---
אשר לטענה כי הגב' זרבאילוב הודיעה לנתבע כבר ביום 11/12/13, בדבר היותה בחופשת מחלה וציינה שתפקסס את אישור המחלה בהמשך, הרי שלא רק שלא הוכח בפנינו כי הגב' זרבאילוב מסרה "שתפקסס את אישור המחלה בהמשך", אלא שהגב' זרבאילוב אף לא טרחה לציין בתצהירה למי מסרה את הדברים כך שניתן יהיה לברר עם אותו גורם אם אמנם כך היו פני הדברים.
ודוק, לעניין זה יש הבדל לעניין הוראות סעיף 4א לחוק, בין מי שמודיע כי לא יגיע לעבודה משום שיש לו "כאבי גב תחתון", לבין מי שמציג אישור מחלה שבו קבע רופא מוסמך כי הוא ייעדר מן העבודה בשל מחלה לתקופה מסוימת שקבועה באישור המחלה. בענייננו, ראוי להזכיר כי כאמור אישור המחלה מיום 11/12/13 הומצא רק ביום 17/1/13 (לאחר תום תקופת המחלה הראשונה על פי עילה זו) ולשיטת הגב' זרבאילוב הדבר נעשה על ידי בתה, כך שלא ברור מדוע נמנעה הגב' זרבאילוב מלהמציא את אישור המחלה כבר באותו יום שקיבלה את האישור, באמצעות בתה.
במילים אחרות, על יסוד אשר הוכח לפנינו, אין בידינו לקבוע כי הגב' זרבאילוב הוכיחה שהודיעה לנתבע כי היא שוהה ב"חופשת מחלה" כדין, כהגדרת מונח זה בחוק, כבר ביום 11/12/13, ועל כן, אין בידינו לקבוע שהוכח חוסר תום לב במשלוח מכתב הפיטורים המקורי במועד שבו נשלח.
הוא הדין, גם ביחס לטענה כי מסעיף 17 לכתב ההגנה ניתן להיווכח שהנתבע ידע שהגב' זרבאילוב נמצאת בחופשת מחלה כבר ביום 11/12/13. עיון בסעיף זה מעלה כי כל שנאמר בו הוא שהגב' זרבאילוב הודיעה באותו יום שהיא לא תגיע לעבודה עקב "כאבי גב תחתון", אך הודגש כי אישור המחלה בגין היעדרות זו הומצא לנתבע רק ביום 17/12/13, כפי שלא היה חולק שנעשה. בנסיבות אלו וכל עוד לא הומצא אישור המחלה, אין לתמוה על הנתבע אם סבר שהגב' זרבאילוב בחרה ל"היעלם" בשלב זה מהעבודה, לנוכח הידיעה כי מנהל המעון מעוניין להיפגש אתה, בהמשך לישיבת השימוע.
על כך נוסיף, שמאישורי המחלה שצורפו על ידי הגב' זרבאילוב עולה כי תחילה ניתן לה ביום 11/12/13 אישור מחלה עקב כאבי גב תחתון, וזאת עד ליום 16/12/13 ועד בכלל. לאחר מכן ביום 16/12/13 ניתן לה אישור מחלה עקב כאבי גב תחתון, וזאת לתקופה שהחל מיום 16/12/13 ועד ליום 21/12/13 ועד בכלל, וביום 22/12/13 ניתן לה אישור מחלה נוסף, אך זאת בשל ניתוחLAPAROSSCOPIC VERTICAL SLEEVE GASTRECTOMY - ניתוח בריאטרי שהוא בעיקרו ניתוח אלקטיבי, וזאת לתקופה שהחל מיום 19/12/13 ועד 4/1/14, היינו תוך כדי התקופה שהגב' זרבאילוב שוהה לכאורה בביתה עקב כאבי גב תחתון. במילים אחרות, בחינה מדוקדקת של אישורי המחלה שצורפו, מלמדת כי לא דובר בהיעדרות עקב מחלה רצופה, דבר שאם בכלל, מטיל דופי בגב' ולא בנתבע.
מכל מקום, וכמבואר לעיל, איננו נדרשים לקבוע ממצאים בעניין זה ולו מן הטעם שכאמור ממילא ניצלה הגב' זרבאילוב את כל ימי המחלה שעמדו לרשותה הן בעטיים של כאבי הגב התחתון והן בעטיו של הניתוח האלקטיבי שעברה לאחר אותו מועד.
--- סוף עמוד 53 ---
ואשר להפניותיה של הגב' זרבאילוב לתמליל השיחה שנערך בין מנהל המעון לבין בתה, נעיר כי לא מצאנו בדברים, את שמבקשת הגב' זרבאילוב לקרוא בהם, ואם בכלל הרי שמתוך דבריו של מנהל המעון באותו תמליל עולה כי הוא אכן סבר שהגב' זרבאילוב מתחמקת מלהגיע לשיחה עמו, וכי אילו ידע שהיא אכן שוהה בחופשת מחלה מאושרת לא היה שולח אליה את מכתב הפיטורים באותו מועד, שכן מעולם לא פיטר עובד חולה (ראה: עמ' 11-16 לתמליל).
99. משאלו הם פני הדברים, אין זאת אלא שלא רק שלא הופרה בענייננו הוראת סעיף 4א לחוק דמי מחלה, אלא שאף לא שוכנענו כי משלוח מכתב הפיטורים המקורי במועד שבו נשלח, נעשה בחוסר תום לב.
בשולי הדברים נוסיף באשר להפנייתה של הגב' זרבאילוב לפסק הדין בעניין תע"א (ת"א) 4844/09 מרים רייבמן - יפעת המרכז למידע תקשורתי בע"מ [פורסם בנבו] (מיום 21/8/11), כי לא רק שלא מדובר בהלכה מחייבת, לא רק שהנסיבות באותו מקרה היו שונות מן הקצה אל הקצה מן הנסיבות בענייננו, לא רק שבניגוד לסברת הגב' זרבאילוב, בענייננו המדובר בחופשת מחלה ארוכה (של כחודש ימים רצוף), אלא שדעתנו בעניין זה שונה מדעתו של הדין האזורי בתל אביב. לטעמינו לא ניתן לקבוע באופן גורף שחובות ההגינות, המידתיות ותום הלב מחייבות "כל מעביד להימנע ככל הניתן מביצוע שימוע לקראת פיטורים בעת שהעובד שוהה בביתו בחופשת מחלה". לטעמינו, יש לבחון כל מקרה לגופו ולהסיק מנסיבותיו, האם נהג המעסיק (או אף העובד) בהגינות או בתום לב.
בענייננו וכפי שציינו לעיל, נחה דעתנו כי בנסיבות המקרה שבנדון לא פעל הנתבע בחוסר תום לב או בחוסר הגינות, ועל כן טענתה זו של הגב' זרבאילוב – נדחית.
100 . עד כאן דיוננו בטענות הגב' זרבאילוב לעניין פיטוריה תוך כדי תקופת המחלה, ומכאן נפנה להלן לדון בטענותיה ביחס לפיטוריה תוך פגיעה בזכות השימוע.
101. מקורה של זכות השימוע או זכות הטיעון, הוא בכללי הצדק הטבעי, והיא מבוססת על ההלכה הכללית לפיה רשות ציבורית לא תפגע במעמדו של אדם בטרם תעניק לו הזדמנות להשמיע את טענותיו [ראה: בג"צ 654/78 ריבה גינגולד נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח', פ"ד ל"ה(2), 649; דב"ע נד/120-3 יחיאל שבח - ראש עירית תל אביב, [פורסם בנבו] פד"ע כו עמ' 95].
במישור יחסי העבודה,משמעותה של הזכות הוא מתן הזדמנות הוגנת וראויה לעובד להשמיע את טענותיו בפני מעסיקו בטרם יוכרע גורלו [ראה: מנחם גולדברג – תום הלב במשפט העבודה ספר בר-ניב עמ' 145, 139; ע"ע 231/99 אורי חייק - שירות התעסוקה [פורסם בנבו] עבודה ארצי פרק לג' (86), 26; דב"ע נד/33-3 יעקב בר מנשה - שירות התעסוקה [פורסם בנבו] פד"ע כו 423].
בהקשר לכך נפסק כי מטרתו העיקרית של השימוע היא לאפשר לעובד להזים את הטענות כלפיו, להביא תימוכין לגרסתו, ולנסות לשכנע את העומד להכריע בגורלו שלטענות אין
--- סוף עמוד 54 ---
בסיס, או לפחות אינן 'כצעקתה' [ראה: דב"ע נו/31-3 מדינת ישראל - ד"ר ארנון בונה, [פורסם בנבו] עבודה ארצי, כרך כט(1) 282, וכן ראה: ע"ע 1163/00 בית חולים המשפחה הקדושה נצרת - ד"ר חליל עבוד, [פורסם בנבו] עבודה ארצי, כרך ל"ג(55) 24].
מקור נוסף ממנו נגזרת חובת השימוע המוטלת על המעביד בהליכי פיטורים, הוא חובות תום הלב הכלליות החלות על הצדדים ליחסי העבודה, במשך קיומו של הסכם העבודה ובסיומו. כפעל יוצא מכך,ובניגוד לסברה ששלטה בעבר, הכירה הפסיקה בקיומה של חובת שימוע המוטלת גם על המעביד הפרטי ולא רק המעביד הציבורי או הדו מהותי [ראה: ע"ע 415/06 דני מלכה נ' שופרסל בע"מ [פורסם בנבו] (פסה"ד מיום 15/7/07); ע"ע300353/98 יוסף הרמן – סונול ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (פסה"ד מיום 29/12/02); ע"ע 93/07 גיורא ארבל - נ.א.ס.ס [פורסם בנבו] (פסה"ד מיום 19/11/08)].
כך או כך, הליך השימוע לא נועד לשרת את עצמו, בבחינת "טקס" שיש לקיימו, ואמנם לעניין זה נפסק על ידי בית הדין הארצי:
"הליך השימוע לא נועד לשרת את עצמו, בבחינת "טקס" שיש לקיים אותו. הליך זה נועד להביא לקבלת החלטה מושכלת ונכונה, בנסיבות העניין, תוך שיקול צורכי המעביד, מצד אחד ועניינו האישי של העובד, מצד אחר"
[ראה: ע"ע 1465/02 בנימין משה – איגוד ערים לכבאות והצלה טבריה, [פורסם בנבו] עבודה ארצי כרך לג (81) 44].
וביתר פירוט נפסק לעניין זה בע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל [פורסם בנבו] (פסה"ד מיום 7/1/03), כי:
"זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טקס" גרידא, שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה"
וכן:
"עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד –להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות, בהגינות ובתום-לב מבלי לכחד דבר מן העובד.דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת,להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו" (ההדגשות הוספו - א.ר.ק.).
102. הנה כי כן, לא ה"טקס" שיוכתר כ"שימוע" הוא הקובע, אלא תוכנו של ההליך, אשר במסגרתו יציג המעסיק בפני עובדו את הסיבות שביסוד כוונת הפיטורים שהתגבשה וייתן לעובד הזדמנות הוגנת להתגונן מפני הכוונה לפטרו ולנסות לשכנע את המעסיק לחזור בו מכוונתו, וזאת אף אם אין כל וודאות שהעובד יצליח בהכרח לשכנע את מעבידו לשנות מכוונתו.
103. עד כאן הכלל, ומן הכלל לענייננו.
בענייננו כאמור לא צוין במכתב ההזמנה לשימוע כי הגב' זרבאילוב מוזמנת לשימוע בעניין הכוונה לפטרה. גם בפרוטוקול השימוע לא נאמר כי היא מוזמנת לטעון את טענותיה כנגד הכוונה המתגבשת לפטרה.
--- סוף עמוד 55 ---
כאשר נשאל מנהל המעון בחקירתו הנגדית לפנינו מדוע לא נעשה כן, השיב באלו המילים:
"ת. כשאני מזמין עובד לשימוע, כולל את גאולה, אני מזמין כדי שהיא תשמיע לי את מה שאני הפניתי לתשומת ליבה במכתב ששלחתי לה. אולי בטעות אני לא מוסיף שיחת שימוע לפיטורים כי זה עלול לגרום לנעילה מחשבתית שהתהליך יסתיים בפיטורים והכוונה האמיתית שלי היא לא לפטר, אלא לשמוע, להשמיע, להגיע לאיזה תובנות יחד עם העובד ובסופו של דבר להגיע להחלטה.
ש. אז לדעתך, עובד שמוזמן על ידך לאיזשהו שימוע, אמור לנחש מה עשוי לקרות בסופו של יום לאחר שתשמע את דבריו, שכן לפי דבריך השימוע יכול להסתיים במגוון של חלופות כגון פיטורים, העברה למשרה, צמצום וכו'...?
ת. אני מדבר מתוך עולם ערכי שאני בניתי כמנהל, שלעובד, למרות שאין ועד עובדים, יש לו זכויות ולכן השימוע הוא כשמו, שימוע, הוא יכול להסתיים בפיטורים או באיזשהי הסכמה אחרת של נסיון נוסף" (ראה: בעמ' 17 לפרוטוקול הדיון מיום 4/5/16, ש': 26 עד עמ' 18 ש': 8).
104. אין בידינו לקבל את סברתו זו של מנהל המעון.
בכל הכבוד להשקפת עולמו הערכית של מנהל מעון, אי יידוע העובד על הכוונה המתגבשת לפטרו, היא פגם שיורד לשורש תכליתו של הליך השימוע. כאמור, מבחינה מהותית על המעסיק להעמיד את העובד בפני הכוונה המתגבשת לסיים את עבודתו אצל המעסיק ולאפשר לו להשמיע את טענותיו כנגד כוונה זו ולנסות לשנות מרוע הגזירה. השימוע לא נועד רק כדי לאפשר למעסיק לשמוע את גרסת העובד אלא ובעיקר כדי לאפשר לעובד לנסות ולשכנע את המעביד לשנות מכוונתו לגבי אותו עובד. כאשר המעסיק אינו מיידע את העובד על הכוונה המתגבשת לפטרו, ברי שאין באפשרות העובד להשמיע את טענותיו כנגד כוונה זו וכפועל יוצא מכך, לא ניתנת לו ההזדמנות, לא כל שכן ההוגנת, לשנות מרוע הגזירה. מטעם זה, טענות לגבי תפקודו של העובד ושמיעת התייחסותו לגביהן, אינן יכולות להוות תחליף לשימוע לפני פיטורים, שעה שלא נמסר לעובד על הכוונה לסיים את עבודתו.
105. אי לכך, שומה היה על מנהל המעון להבהיר לגב' זרבאילוב כי לאור הטענות שהועלו כלפיה, הוא שוקל לפטרה ולאפשר לה לטעון את טענותיה כנגד כוונה זו לפטרה.
משלא נעשה כן, אין זאת אלא שבניגוד לסברת הנתבע, לא הוגשמה בענייננו תכלית השימוע כלל ועיקר, ועל כן בפיטורי הגב' זרבאילוב הופרה זכות השימוע המוקנית לה מכח הדין וההלכה הפסוקה.
עם זאת אין בידינו לקבל את טענת הגב' זרבאילוב לפיה ההחלטה על פיטוריה התקבלה עוד לפני הישיבה מיום 25/11/13.
כך, באשר לטענה כי מן הפיסקה לפיה מנהל המעון "ישקול האם מתאים לו לטפל בכל כך הרבה תלונות בלי שיש סיכוי שמשהו ישתנה", מלמדת על כך שמבחינת הנתבע כבר נפלה ההחלטה לפטר אותה עוד טרם אותה שיחה, הרי שפיסקה זו מתייחסת לדברים שהושמעו במהלך הישיבה, ואין כל פגם בכך שלאחר אותם דברים, הבהיר מנהל המעון כי הוא "ישקול" את הדברים לאור העובדה שאין סיכוי שמשהו ישתנה.
כך גם אין בידינו לקבל את סברת הגב' זרבאילוב, לפיה ההחלטה לפטרה התקבלה עוד קודם למשלוח מכתב הפיטורים.
--- סוף עמוד 56 ---
מעבר לכך שמבחינת סדר הדברים קודם מתקבלת החלטה על פיטורים ורק לאחר מכן נשלח מכתב פיטורים, הרי שגם לגופם של דברים, בטענתה זו מתעלמת הגב' זרבאילוב מכך שצמצום משמרותיה בסידור העבודה של השבוע שבין ה-8/12/13 עד ה-14/12/13, נבע מכך שבימים 8/12/13 ו- 9/12/13, היא שהתה בחופשה שנתית שתוכננה מראש, לבקשתה.
מכל מקום, הגב' זרבאילוב לא טענה כי לגופם של דברים, פיטוריה מהנתבע נעשו משיקולים זרים, ואף לא ניסתה לטעון לפנינו כי לא הוגשו תלונות כנגדה, אלא ההיפך היא אישרה כי היו תלונות קודמות כלפיה (ראה עדותה: בעמ' 19 לפרוטוקול הדיון לפרוטוקול הדיון מיום 3/1/16, ש': 1-3).
כך גם חרף טענותיה לגבי האותנטיות של פרוטוקול הישיבה מיום 25/11/13, לא טענה הגב' זרבאילוב מה כן נאמר באותה ישיבה, ולא כל שכן שלא הציגה גרסה אחרת מזו שנרשמה מפיה באותו פרוטוקול.
בנסיבות אלו, לנוכח היקף התלונות שהצטבר כנגד הגב' זרבאילוב (ראה: נספח 13 לתצהיר מנהל המעון), ולנוכח התלונה האחרונה שהתקבלה בעניינה, ההחלטה לפטרה בשלב זה, היתה לגופם של דברים, החלטה סבירה.
106. סיכומם של דברים עד כה.
גם אם שוכנענו כי ההחלטה על פיטוריה של הגב' זרבאילוב היתה סבירה בנסיבות העניין, עדיין אין בכך כדי לפטור את הנתבע מלקיים לה הליך פיטורים כדין.
כפי שקבענו לעיל, בהליך השימוע של הגב' זרבאילוב נפלו פגמים מהותיים, ועל כן לטעמנו היא זכאית לפיצוי בגין כך.
אשר לגובה הפיצוי, נזכיר כי כאמור הגב' זרבאילוב עתרה לפיצוי בסכום כולל בסך 40,000 ₪ בגין שני הפגמים שטענה להם בפיטוריה, מבלי לפרט איזה סכום נתבע בשל איזה פגם, ואף מבלי לפרט אם מדובר בפיצוי בגין נזק ממוני, או שמא בפיצוי בגין נזק לא ממוני.
הואיל ולא נטען בענייננו לקיומו של נזק ממוני ולא כל שכן שלא הוכח נזק ממוני, נכונות אנו להניח כי התביעה היא בגין נזק לא ממוני.
אשר לשיעור הפיצוי בגין נזק לא ממוני עקב אי קיום שימוע כדין, הרי שלעניין זה כבר נפסק שלא כל פגם בשימוע, יש בו בהכרח כדי להצדיק מתן פיצוי, וכי כל מקרה צריך להבחן לפי נסיבותיו [ראה: ע"ע 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ - משה שמיר [פורסם בנבו] (פסה"ד מיום 13/1/11)].
כך גם בע"ע 701/07 חברת החשמל לישראל בע"מ - שלומי תורג'מן [פורסם בנבו] (פסה"ד מיום3/3/09), נפסק כי:
"אי מתן זכות שימוע לעובד לפני פיטוריו הינו פגם במעשה הפיטורים עצמו. עם זאת, פגם זה אינו מוחלט ואינו חייב להביא בהכרח לביטול הפיטורים או להענקת פיצוי כספי לעובד. סוג הסעד ושיעורו תלוי במידה רבה בנסיבות כל עניין, בטיבה של ההעסקה, בציפיותיו של העובד להתקשרות לאורך זמן, בצידוק מעשה הפיטורים, בהסדרים המיוחדים לכל מעסיק ובשיקולים אחרים כיוצאים באלה ובכל מקרה עניין זה נתון לשקול דעתה של הערכאה השיפוטית."
--- סוף עמוד 57 ---
וכך גם בע"ע 1494/04 שלמה נקאש - בנק הפועלים [פורסם בנבו] (פסה"ד מיום 3/3/05), נפסק:
"בית הדין האזורי לא התעלם מכך, שלמערער לא נערך שימוע, אך חרף זאת הגיע למסקנה, שאין בנתון זה, כדי לגרוע מתקפות הפיטורים וגם אין הצדקה לפצות את המערער פיצוי כספי בשל העדר שימוע, למעט אי חיובו בגין זאת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.
בית הדין נימק את מסקנתו זו במילים הבאות:
"שימוע הועד לתת הזדמנות לעובד להתייחס לטענות המועלות כלפיו, ובמידת הצורך לנסות לשנות את כוונת המעסיק לפטר את העובד.לתובע ניתנו די הזדמנויות שהוא אף
ניצלן לצורך התייחסות לטענות המועלות כנגדו. התובע הרחיק לכת והודיע באופן מתריס, כי אין בכוונתו לשפר את התנהגותו.
בכל אלו יש כדי להפחית ממשקלו של הפגם שנפל בהעדר השימוע. דבר זה נשקל הן לצורך הסעד של אכיפה שאינו ראוי במקום בו קבענו כי הפיטורים נעשו ממניעים ענייניים, ודבר שיקל (צ"ל כנראה שישקל – ע.ר.) לענין הפיצויי הכספי – שאף הוא אינו ראוי כאשר ברור לנו שהעדרו של השימוע לא פגע בתובע".
המערער תקף מסקנה זו בערעורו וטען, כי על פי הפסיקה, גם אם הפיטורים מוצדקים העדר שימוע מזכה את מי שנשללה ממנו זכות זו בפיצוי כספי.
אכן, כך נפסק בהרבה מן המקרים. ברם נראה לי מן התמונה שהצטיירה בסקירתו המקיפה של בית הדין האזורי, כי המערער ידע בשל מה פוטר, וכי במצב דברים זה, כאשר הדברים ברורים, כל צד יודע את טענותיו של האחר, ובאין מוצא למשבר זולת פיטורים, קיומו של שימוע לא היה מעלה ולא היה מוריד.
אכן, מקרה זה, בו אין מפצים על העדר שימוע, הוא חריג, אך במקרה הנוכחי, לאור התמונה הכוללת, המסקנה אליה הגיע בית הדין האזורי היא סבירה ואינה מצדיקה את התערבותנו"
107. ואשר לענייננו, לאחר שנתנו דעתנו למשך תקופת עבודתה הממושכת של הגב' זרבאילוב בנתבע ולמהות הפגם שנפל בהליך פיטוריה מחד, ומנגד, לכך שכאמור הפיטורים לגופם היו מוצדקים, למשכורתה הקובעת של הגב' זרבאילוב (שכר מינימום בקירוב), לעובדה שמדובר בגוף פרטי, ולכך שכאמור מתוך שני הפגמים להם טענה הגב' זרבאילוב במסגרת הפיצוי בסך 40,000 ₪, קיבלנו את טענותיה רק לגבי פגם אחד - החלטנו במסגרת סכומי ה"תקרה" וה"רצפה" שהוסכמו בין הצדדים באשר לשני הפגמים נשוא התביעה - לפסוק לגב' זרבאילוב פיצוי בגין נזק לא ממוני עקב פיטוריה תוך הפרת זכות השימוע, בסכום כולל של 15,000 ₪, בלבד.
ככל שלא ישולם הסכום בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, הוא יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.
108. סוף דבר –
אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל בפסק דיננו, אנו מחייבות את הנתבע לשלם לכל אחד מהתובעים, את הסכומים כמפורט להלן:
לתובע בתיק ס"ע 30347-04-14, מיכאל מוחדינוב:
הפרשי שכר בסך 19,681 ₪.
דמי חגים בסך 2,998 ₪.
לתובעת בתיק ס"ע 30387-04-14, מריאנה רזייב:
--- סוף עמוד 58 ---
הפרשי שכר בסך 22,127 ₪.
דמי חגים בסך 1,648 ₪.
לתובע בתיק סע"ש 30294-04-14, אשוט מירוזיאן –
הפרשי שכר בסך 20,000 ₪.
דמי חגים בסך 2,602 ₪.
לתובעת בתיק סע"ש 9015-05-14, גיולנרה זרבאילוב:
הפרשי שכר בסך 17,543 ₪.
דמי חגים בסך 4,503 ₪.
פיצוי לא ממוני בגין פיטורים שלא כדין בסך 15,000 ₪.
לתובע בתיק ס"ע 9046-05-14, אלכסנדר סידלקובסקי:
הפרשי שכר בסך 25,590 ₪.
דמי חגים בסך 2,998 ₪.
לתובעת בתיק ד"מ 14852-10-15, רוזה חדיסוב:
הפרשי שכר בסך 13,126 ₪.
דמי חגים בסך 2,943 ₪.
סכומי הפרשי השכר שפסקנו כאמור לעיל, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום 1/10/10 ועד לתשלום המלא בפועל.
סכומי דמי החגים שפסקנו כאמור לעיל, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום עבודתו של כל תובע, ועד לתשלום המלא בפועל, כאשר לגבי התובעת בתיק ד"מ 14852-10-15, רוזה חדיסוב, יישא הסכום שפסקנו בגין דמי חגים, הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת תביעתה שבנדון, ועד לתשלום המלא בפועל.
סכום הפיצוי בגין פיטורים שלא כדין שפסקנו לתובעת בתיק סע"ש 9015-05-14, גיולנרה זרבאילוב, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל, ככל שלא ישולם בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.
כמו כן, לאור התוצאה הכוללת אליה הגענו בתביעות המאוחדות שבכותרת, יישא הנתבע בהוצאות כל תובע בסך 2,500 ₪ לתשלום בתוך 30 מקבלת פסק הדין, שאם לא כן, יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום, ועד לתשלום המלא בפועל.
ניתן היום, כ' תשרי תשע"ח, (10 אוקטובר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.