1305. מהאמור לעיל עולה שהעסקה הייתה עסקה חריגה באופן ברור - שכן כפי שכבר קבעתי, על אף חוות הדעת של עו"ד הייק, העסקה לא הייתה במהלך העסקים הרגיל של החברה ולא הייתה בתנאי שוק: עסקינן בסגירת תחום פעילות בחברת אפקון התקנות ושירותים, בעסקה שפוצלה בדיעבד ובאופן מלאכותי ל-32 חוזים נפרדים, שהם למעשה אחד; המקדמה שהועברה הייתה בגובה חריג, והיא הועברה בטרם נחתמו ההסכמים להעברת הפרויקטים השונים - ובמנותק מהם.
1306. המאשימים ידעו כי מדובר בעסקה חריגה, ואם לא ידעו, הייתה שורה שלמה של גורמים מקצועיים שהתריעו על כך. אולם, במקום לדווח על העסקה כנדרש ולהעבירה לאישור הגורמים הרלוונטיים, הם העדיפו להסתמך על חוות דעת משפטית ביודעם כי המסקנות שלה נשענות על נתונים והנחות יסוד שגויים.
1307. בע"א 5320/90 א.צ ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, (1992) (להלן: "עניין ברנוביץ") התייחס כב' הנשיא (בדימוס) שמגר ארוכות לעקרון הגילוי הנאות של חברות ציבוריות בכלל, ולחובה לגלות לציבור אודות עסקאות של החברה עם בעל עניין בפרט, תוך הדגשת פעולתן של חובות הגילוי כאמצעי פיקוח והרתעה של בעלי השליטה:
"חובות הגילוי במישור של עיסקאות עם בעלי עניין, אשר הם במקרה שלנו בעלי השליטה בחברה הציבורית ובחברה הפרטית עצמה (ראה ההגדרה של "בעל ענין" בסעיף 1 לחוק), נושאות אופי מיוחד. בנוסף למטרה של שחרור מידע לשם קבלת החלטה
--- סוף עמוד 308 ---
רציונאלית מצדו של המשקיע הסביר ובנוסף למטרה של יעילות השוק, מודגשת כאן המטרה של פיקוח על בעלי השליטה בתאגיד והרתעתם מפני פעולות אשר יהא בהן משום ,self dealingמשמע, עשייה לביתם על חשבון שאר בעלי המניות מן הציבור. בשעה שהתאגיד עושה עיסקה עם בעלי העניין, ובמיוחד עם מי שהוא בעל שליטה של ממש בתאגיד, יכול להתעורר חשד או חשש לכאורי בדבר קיומם של מניעים אישיים של בעלי העניין האוחזים בחבל העיסקה בשני קצותיו, פעם כמי ששולט בתאגיד הנסחר ופעם כמי שנכנס עמו לעיסקה."
1308. במחקר מקיף שנערך על ידי חוקרים מהבנק העולמי ומספר אוניברסטאות מובילות, ניסו החוקרים לבחון את ההשפעה שיש לאכיפה הנוגעת לעסקאות המהוות self dealing אליו מתייחס גם כב' הנשיא שמגר בעניין ברנוביץ' (ראו: Simeon Djankov, Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer, The Law and Economics of Self-Dealing, 88 Journal of Financial Economics 430 (2008) ). המאמר מתאר מחקר אמפירי מקיף שבחן את חוקי הממשל התאגידי הנוהג ב-72 מדינות ברחבי העולם תוך ניסיון לקבוע אינדקס המכמת את עוצמת האכיפה הפרטית במקרים של עסקאות של חברות ציבוריות עם בעלי שליטה. המחקר אמנם אינו מוצא קשר מובהק בין רמת האכיפה הפלילית לבין התפתחות שוק ההון -אולם ככלל, נמצא שסטטיסטית - ככל שמוטלות יותר מגבלות ויותר דרישות על מי שמבקש לבצע עסקה עם חברה ציבורית הנמצאת בשליטתו, גם ex-ante וגם ex-post, הדבר מעודד את התפתחותו של שוק ההון המקומי: