אף לפני היות חוק הפרטיות כך היה, שאם נטל אדם על עצמו בהסכם מפורש או משתמע לשמור בסוד ענייניו הפרטיים של זולתו, נתפש המתחייב על חבותו; ומי שכך חייב עצמו והפר חיובו, ראה בו הדין מפר הסכם, על כל התוצאות הנדרשות ממעשה הפרתו של הסכם. בא חוק הפרטיות, נתלווה לאותה חובת סודיות שהייתה כבר בנמצא, והקיף אותה בהגנות נוספות ובשאר הוראות שבאו לחזק אותה סביב סביב. מאז חוק הפרטיות דין הוא בישראל, שפגיעה בפרטיות - ובה הפרת חובת הסודיות בענייניו הפרטיים של אדם - אין היא אך גדר הפרת חוזה: רואים בה עוולה אזרחית (סעיף 4לחוק), וכן מהווה היא עבירה שעונשה בצדה (סעיף 5לחוק). במשפט על פגיעה בפרטיות מוסמך בית משפט ליתן לנפגע סעדים מיוחדים (סעיף 29לחוק), וחומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות פסול הוא, כעיקרון, לשמש ראיה בבית משפט, אלא אם הורה בית משפט אחרת (סעיף 32לחוק).
.2יחסי בנק לקוח משמיעים מאליהם חובת סודיות שבנק חייב ללקוחו, וכך נפסקה הלכה זה מכבר:th 10,london) j.r.b. paget, law of banking;[7] tournier . Ff 96ellinger, supra, at; 254( 1989,. .edעד חוק הפרטיות אפוא בנק שהפר חובת סודיות כלפי לקוחו נתחייב בהפרת הסכם (ואולי אף בעוולת רשלנות), ואילו מאז חוק הפרטיות חייב הבנק בעוולת נזיקין לעצמה, ורואים אותו אף כמי שעבר עבירה פלילית. בעוטפו אותה בחומות אלו שבנה לה סביב סביב, הפך המחוקק את זכות הפרטיות לזכות מעין קניינית, ואף לערך לעצמו. מגמה זו הגיעה לשיא בחוק יסוד: כבוד אדם וחירותו (שאין טוענים לחלותו על ענייננו), ובו עלתה הפרטיות במעלות ערכי החברה בישראל והפכה זכות יסוד. וכלשון סעיף 7(א) לחוק היסוד: כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו".
.3לא יחלוק איש על כך, שבנק אשר גילה מידע על חשבונות לקוחו - בלא הסכמת הלקוח ובלא שצווה על כך בידי רשות בת סמך - עבר על לאו שבהוראת סעיף 2(8) לחוק הפרטיות. חובת סודיות כלפי לקוח, בנק נושא בה כל העת ובכל אתר, וכעיקרון אין הוא מתנצל מחובתו זו אף בבית-משפט. כך, למשל, אם במשפט בין ראובן לבין שמעון מוזמן בנק לוי כעד, וראובן או שמעון מבקשים את לוי לגלות מידע על חשבון שיהודה מנהל באותו בנק, זכאי הבנק - יתרה מזאת: חייב הוא - לסרב להשיב לשאלות ולגלות מסמכים, שהרי צווה בידי החוק לשים מחסום לפיו ושלא לגלות סודותיו של יהודה.
אכן, זר ומוזר היה זה, לו במשפט שבין ראובן לבין שמעון ניתן היה לחייב את בנק לוי לגלות את סודותיו של יהודה, וליהודה אין כל נגיעה ישירה למשפט. ובלשונו של השופט ש' לוין בפרשת גוזלן [1], בעמ' 565:
"שאלה אחרת היא, מהו השימוש בסמכות, שראוי לעשותו... כנגד מי שאינו בעל דין בתובענה. בצדק ציינה השופטת המלומדת, שהשימוש בסמכות צריך להיות זהיר, ואין לתת את הצו המבוקש נגד צד שלישי אלא בנסיבות נדירות ביותר. כבר בשנת 1897אמר שומר המגילות לינדלי, כי יהא זה מפלצתי להניח, שבגדר הליך בין ראובן לבין שמעון תינתן לבעלי הדין גישה חופשית לעיין בחשבונותיהם הבנקאיים של צדדים שלישיים: ... Pollock v. Garle" (1889).
כך היה אף בפרשת גוזלן [1] עצמה, שבהתדיינות בין ראובן לבין שמעון, ביקש ראובן לעיין ברישומים בנקאיים בחשבונו של גוזלן, וגוזלן התנגד לדבר בכל תוקף.
על חובתו זו העקרונית של בנק - חובתו ובצדה זכותו - שלא לגלות סודות של לקוחותיו לצד שלישי, יסכימו הכול, ואף אני אספח אל המחנה. נזכור עם זאת, שגם לכלל זה יימצאו יוצאים, כדברו של חברי, השופט גולדברג.
.4ואולם מה דין הוא במקום שבעל הסוד אינו זר להליכים שלפני בית המשפט ¬כפי שהיה בפרשת גוזלן [1] - אלא הוא עצמו בעל דין? ההליכים הם בין ראובן לבין יהודה; ליהודה חשבונות בבנק לוי; וראובן מזמין את איש הבנק להעיד על חשבונותיו של יהודה ולהציג מסמכים על אותם חשבונות. האם גם במשפט זה, במשפט בו בעל החשבון - והוא בעל הסוד - צד להליכים, יכול הבנק - יכול ואפשר אף חייב - לטעון לחובתו לשמור על סודותיו של יהודה? חברי המכובד עליי, השופט גולדברג, סובר שאכן כך הוא דין, לאמור: בנק נושא על גבו חובת סודיות אף בהליכים שבהם בעל הסוד הינו נתבע (או תובע). ואולם, כך מוסיף חברי, חובת סודיות זו אין היא אלא חובה יחסית, וכנגד האינטרס של אי גילוי סודות, אפשר יעמדו אינטרסים כבדים ממנו. בית המשפט יבחן אפוא את האינטרסים מכאן ומכאן, וחברי מציע הנחיות אלו ואחרות להדרכת בית המשפט כיצד ימצא דרכו במבוך. דעתי שלי שונה, שלדידי במערכת עובדות מעין זו - כלומר: במקום בו בעל הסוד הוא צד להליכים העיקריים, כתובע או כנתבע - אין מתעוררת כלל שאלת הסודיות, וממילא לא יתעורר כל צורך לערוך איזון אינטרסים. מסקנה זו מתחייבת, לדעתי, הן מצד לשונו של החוק, הן מצד הגיונם של דברים, הן מצד ההלכה. הבה נעבור על הדברים, אחד לאחד.
.5נפתח בלשון החוק, והיא בראשית הדרך. דבר חוק הפרטיות הוא, שבמקום בו נטל אדם על עצמו, בהסכם מפורש או משתמע, חובת סודיות בענייניו הפרטיים של זולתו, ולאחר מכן עבר והפר אותה חובה שחייב עצמו בה, רואים אותו כמי שפגע בפרטיות של הזולת. פירוש החוק כפשוטו מעלה נגד עינינו צירוף אירועים שבו מפר בעל ההסכם את חובת הסודיות, ומגלה לצד שלישי את שאסור היה לו לגלות. בעל החובות פועל מרצונו הטוב והחופשי, ומפר הוא חובה שנטל על עצמו. וכך, למשל, היה בפרשת [7] tournierשלעיל.
ענייננו שונה, כמובן, שהרי מדברים אנו בסמכות בית המשפט לצוות על הבנק לגלות סודותיו של לקוחו. אם יצווה בית משפט על הבנק לגלות מידע על דבר חשבונות לקוחו, והבנק יישמע לצו ויגלה אותם סודות, פשוט הוא שהבנק לא הפר כל חובה המוטלת עליו, והרי פעל
על-פי צו בית המשפט (ראה גם פרשת גוזלן [1], בעמ' 566מול אות השוליים ו).
שיטת המשפט לא תדבר בשני קולות - בדיסהרמוניה - ולא נקבל כי בקול אחד תאסור על גילוי סודות ובקול שני תצווה על גילוי סודות. שתי הידיים תקרבנה או תרחקנה, ולא נסכים כי יד אחד תקרב ויד שנייה תרחיק. ואם זו הדרך לפירוש הדין - וזו לדעתנו הדרך - כי אז הקושיה הצורכת פתרון אינה קושיית הסודיות וחובת הסודיות - כשהיא לעצמה - אלא השאלה אם קנה בית משפט סמכות לצוות על הבנק לגלות את סודות לקוחו; ואם קנה סמכות - כיצד יפעיל סמכותו זו.
פרשת גוזלן [1] לימדה אותנו כי בית המשפט קנה סמכות כך לצוות, והוסיפה והדריכה אותנו כיצד יעשה בית המשפט שימוש בסמכות במקום שבעל החשבון זר להליכים. ומה דין במקום שבעל החשבון צד להליכים כתובע או כנתבע? לדעתי, התשובה לשאלה היא זו, שהבנק לא קנה זכות אל מעבר לזכותו של בעל החשבון, ובה בעת אין הוא נושא בחובה אל מעבר לחובתו של בעל החשבון. יש לראות את הבנק כמו נבלע הוא בבעל החשבון, וזכותו של בעל החשבון היא אף זכות הבנק, לא חסר אך גם לא יתר. זכות הבנק נגזרת מזכות הלקוח, ועל כן אין לו לבנק אלא מה שיש ללקוח. ואם אלה פני הדברים, דומה בעיניי כי חובת הסודיות שהטיל הלקוח על הבנק - ואשר הבנק סבר וקיבל על עצמו - נעלמת מעצמה ואיננה, שהרי נבלעת היא בזכות העל של הלקוח (באשר לעצם המידע עצמו). אם קנה הלקוח זכות שלא לגלות אותו מידע - יוכל לטעון לאותה זכות; אם לא קנה הלקוח זכות שלא לגלות אותו מידע - ייאלץ לחושפו; בין כך ובין כך, זכותו וחובתו של הבנק כלפי הלקוח אין הן באות כלל אל זירת הוויכוח. לענייננו כאן לא ידעתי מה הוסיף חוק הפרטיות על הדין ששרר עובר לו; ונזכור נא ואל נשכח, כי ענייננו כאן נסב על זכות שמקורה בהסכם - הגם שאינטרס הציבור תומך בה - לאמור, בזכות שבעל הסוד יצרה - הוא ולא החוק - ובמאמר יכול הוא אף לבטלה. זכות שכך נוצרה וכך היא חיה וקיימת, אין זה ראוי כי ניצוק אל תוכה תכנים הגולשים אל מעבר למסגרתה המקורית.
.6ולהגיונם של דברים: רישומים בספרי בנק ומסמכי לקוח המצויים בבנק שייכים הם - למצער, מושגית - ללקוח. הבנק אין הוא אלא ידו הארוכה של הלקוח, ומידע שבידו מחזיק הוא בו עבור לקוחו (אין אנו מדברים כאן על חילוקי דעות בין הבנק לבין לקוחו, והרי השניים ניצבים בחזית אחת אל מול העולם כולו). הבנק הוא שליחו של לקוחו, ומכאן אף חובת הסודיות החלה עליו, כחובתו של כל שליח כלפי מרשהו (אלינגר, בספרו הנ"ל, בעמ' 96-97). כך דין במקום שהבנק מתעמת עם צד שלישי -
איש כנגד איש - ומרשהו אינו בזירה. החוק בא להגן על אינטרס הלקוח, בעל הסוד, ומסרב הוא לאפשר גילוי סודותיו לאדם שלישי מפיו של אדם המחזיק באותם סודות בנאמנות, והסודות אינם סודותיו.
מתנהל הליך בין ראובן לבין שמעון, וראובן מבקש לעיין ברישומים שבידי בנק לוי ואשר עניינם חשבונו של יהודה. יהודה, בעל הסוד, יכול שיטען, והחוק כמו טוען זאת עבורו ובשמו: מה לך ראובן שאתה הולך סחור סחור ומנסה לפלוש אל ביתי ולגלות צפונותיי דרכו של בנק לוי? מה לך שאתה מבקש לחרוש בעגלתי וכך למצוא חידתי? זכות מישרין כלפיי לגילוי סודות אין לך - החוק לא יהיה לך לעזר - וכך מבקש אתה לזכות בשלל בעקיפין? אכן, יהא זה מפלצתי ("monstrous"), כדברי השופט לינדלי, אם כך, במשפט שבין ראובן לבין שמעון, יותן לראובן
לגלות צפונותיו של יהודה. זה הוא אפוא פשרה של חובת הסודיות, והיא כלפי צד שלישי.
ואולם מה לכל אלה ולענייננו אנו, במקום שיהודה הוא הנתבע במשפט והוא הנפגש עם ראובן פנים אל פנים? יהודה, כנתבע, לא יוכל לטעון חובת סודיות כלפי ראובן התובע - הוראת סעיף 2(8) לחוק הפרטיות לא תהיה לו לעזר - ואם כך, כיצד יכול הוא לטעון, כנתבע, חובת סודיות אך באשר הבנק מחזיק ברישומים? והרי הבנק מחזיק בהם למענו ובעבורו? מה אינטרס ציבורי יוכל יהודה לסמוך עצמו אליו? המידע שבידי הבנק גנוז בתוככי מסמכים אלה ואחרים. נדמה עתה בנפשנו כי הבנק הניח כל אותו מידע בקופסה, והקופסה מונחת בבית המשפט, סגורה וחתומה. בהיותה כך בבית המשפט, מצויה היא בידי הלקוח, הנתבע, וכיצד יכול הוא לטעון ברצינות לחיסיון ולסודיות? לא נדע כיצד ניצור יש מאין: ,nemo dat guod non habetודומני שיהיה זה נכון אם נאמר כי אין בידי הבנק זכויות אל מעבר לזכויותיו של לקוחו. מכאן נגזרת, לדעתי, מסקנה, והיא זו, שנוכח פני לקוחו - קרי, במקום שהלקוח הוא צד להליכים - אין בנק יכול לסרב ולמסור מידע אך בהסתמכו על חובת סודיות כלפי הלקוח, דהיינו, חובת סודיות באשר היא.
.7מסקנה זו נדרשת, לדעתי, גם מטיבה של זכות הלקוח כלפי הבנק. אכן, חוק הפרטיות מעלה את זכות הפרטיות במעלתה - במובן מסוים אפשר אף משנה הוא את מהותה - אך זאת נדע, כי זכות הפרטיות שבהוראת סעיף 2(8) לחוק מקורה הוא בהסכם: כך נולדה ואלה הם חייה למראשיתם. לשון אחר: הבנק נושא בחובה שהיא חובה ad personamכלפי הלקוח. ואם זו היא החובה, דומני כי נעלמת היא ונמוגה כמו מעצמה בהיות הלקוח על הזירה. אם ללקוח חיסיון משל עצמו, זכאי הוא להעלותו כרצונו; אך אם לא קנה חיסיון לעצמו, לא ידעתי כיצד יכול הוא לסמוך על חיסיון שאינו כלל לעניין מעיקרו של דין.
ועוד זאת: לקוח הבנק רשאי וזכאי לוותר על זכותו; קיומה של זכות הסודיות תלוי במוצא פיו, והוא בעל הסוד. אם זה פשר הזכות, והגה כי ייצא מפיו של הלקוח יאבד החיסיון כמו לא היה, מוקשה בעיניי כיצד יכול אותו לקוח - כבעל דין ¬לאסור על הבנק לגלות סודותיו אך באשר כך חייב אותו מלכתחילה. דומה בעיניי כי זכות חיסיון שמקורה בהסכם והניתנת כך לוויתור - הזכות היא זכותו של הלקוח, והוא הרשאי לוותר עליה - ממילא קורסת היא מאליה כאשר הלקוח עצמו הוא צד לדיון. וכשם שהברון מינכהאוזן לא יוכל למשות עצמו מן המים, ולהינצל מטביעה, תוך שימשוך עצמו בציצית שערו, כן - לדעתי - לא יוכל לקוח הבנק, כנתבע, לטעון לחיסיון שהבנק חב כלפיו.
.8דומני שלא אטעה אם אומר כי זו הייתה ההלכה עד לחוק הפרטיות. כך, למשל, בפרשת גוזלן [1], מדגיש בית המשפט, פעם אחר פעם, את עובדת היותו של גוזלן זר להליכים שבהם נתבקש הבנק לגלות סודותיו (ראה, למשל, המובאה שבפיסקה 3לעיל), וכפי שניסיתי להראות, לא הביא חוק הפרטיות - אף לא נתכוון להביא - כל שינוי בהלכה. אני מסכים כי חובת סודיות שבנק חב ללקוחו מזינה עצמה באינטרס ציבורי חשוב, וכי בין שומרי סוד על-פי הסכם תופשת חובתו של בנק מקום ראשון במעלה. ואולם, בל נשכח כי חובתו זו של בנק, ותהיה נעלה ככל
שתהיה, מקורה בהסכם וניתנת היא לוויתור ולביטול חד צדדיים מצדו של בעל הסוד -
תמיד, בכל יום ובכל עת ובכל שעה; ואם זה גדרה של הזכות, דומני כי אין היא ראויה, מעיקרה, כי תקנה לשליחו של בעליה - הוא הבנק - זכויות אל מעבר לזכות הבעלים עצמו. במובן זה, דומני, חובתו של בנק אינה נעלה מחובתו של מנהל חשבונות - וארחיק לכת: מחובתו של חנווני, בנסיבות של הסכם סודיות - שלא לגלות סודותיו של בעל החשבון.
.9המשיבים שלפנינו הם הנתבעים. הם (לכאורה) בעלי החשבונות בבנק, הם בעלי הסוד, והם המתנגדים לגילוי הרישומים שבאותם חשבונות (לתובעים). כשאני לעצמי, לא ידעתי כיצד יכולים הנתבעים לטעון לחסיון הרישומים בבנק בו מתנהלים חשבונותיהם, אך באשר הבנק חייב כלפיהם - כחיוב אישי - חובת סודיות. טענתם לחיסיון כלפי התובעים - בהסתמך על חובת הסודיות שהבנק חב כלפיהם - נראה בעיניי כטיעון שהוא .non sequiturלדידי, יש להעלות על הנתבעים כמו הם עצמם מחזיקים ברישומים - והרי הבנק מחזיק ברישומים מטעמם ועבורם, ולו עצמו אין כל אינטרס בהם - ועל-פי נתון זה יש להכריע במחלוקת שבינם לבין התובעים. משכך נראים הדברים בעיניי, ממילא לא אוכל להסכים אף להנחיות שמנה חברי (בפיסקה 10לפסק דינו) באשר לאיזון האינטרסים. חשבונותיהם, אך באשהנחיות אלו - כלשונן וכרוחן - טובלות באינטרס הפרטיות של הנתבעים - על יסוד הוראת סעיף 2(8) לחוק הפרטיות - ואילו אני, משלא הכרתי בזכות זו של הנתבעים, ממילא לא אוכל להסכים להנחיות אף הן. אם דעתי תישמע, יכריע בית משפט בשאלת גילוי רישומי הבנקים אך על יסוד הכללים הרגילים החלים במקרה מעין זה, הן לעניין גילוי מסמכים ועיון במסמכים (והרי המסמכים נמצאים בשליטתם של הנתבעים: תקנות 112ו 117לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984), הן לעניין שאלונים וכיוצא באלה הליכים מעין הליכים אלה. כך אף בחקירת עדים: פרשת גוזלן [1], בעמ' 566מול אות השוליים ה. לדידי, כלל הרלוואנטיות וגדרי חיובו של הנתבע לגלות מסמכים, לאפשר עיון במסמכים, להשיב לשאלונים, להשיב לשאלות על דוכן העדים וכיוצא באלה, הם הכללים המכריעים. ראה עוד והשווה ,.th ed 14,london) s.l. phipson, on evidence . Ff . 547Ff., esp 540( 1990, .by m.n. howard and othersלעניין זה נזכור כי התובעים מבקשים להוכיח זכותם לשיתוף תוך עיון במסמכים שזכאים הם לעיין בהם, כעיקרון, לאחר שיוכיחו זכותם זו. ודומים הדברים לקושיות המתעוררות בתביעה למתן חשבונות (ראה, למשל, זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 408-409). שאלות אלו, כמובן, נתונות הן כולן להכרעתו של בית-משפט קמא.
.10במשפט [7] ,tournierבעמ' 473, מנה השופט בנקס ארבעה יוצאים לכלל חובת הסודיות של בנק כלפי לקוחו, והראשון שבהם הוא where disclosure is under" ...compulsion of law". בית-משפט קנה סמכות לצוות על גילוי מסמכים כלפי הנתבע, והרי נתקיים במלואו יוצא זה לכלל הסודיות. כך קובע אף סעיף 35לחוק הפרטיות (עניינו "שמירת דינים"), ואשר לפיו "הוראות חוק זה לא יגרעו מהוראות כל דין אחר". ובלשונו של השופט ש' לוין בפרשת גוזלן [1], בעמ' 565:
"אם אכן גילוי של חשבון הוא רלוואנטי להתדיינות, ואין לבעל החשבון טענת חיסיון בר-תוקף, יוכל בעל הדין המעוניין בדבר להזמין את הבנק או בעל החשבון כדי למסור עדות על תוכן החשבון..."
אם דעתי תישמע, נחזיר את הדיון לבית משפט קמא, להכרעתו על-פי הכללים והדין החלים במקום שהנתבע עצמו מחזיק במסמכים ובמידע שהבנק מחזיק בהם במקרה שלפנינו.
השופט צ' א' טל: כל חיסיון מפני הצגת ראיה רלוואנטית במשפט - הוא פגיעה בעשיית משפט. בהיותה רלוואנטית עשויה הראיה להשפיע ואף להכריע, ומניעתה עלולה להוציא "משפט מעוקל". אף על-פי כן ראה המחוקק הישראלי, כמו בשיטות משפט אחרות, לדחות עשיית משפט צדק מפני ערכים אחרים, ובהם גם ערכים כחובת סודיות מקצועית.
לפי מקורותינו, כל אדם מצווה על שמירת סוד. כך אנו מוצאים אזהרה בספר משלי, כה, ט [א]:
"ריבך ריב את רעך - וסוד אחר אל תגל".
לאמור, גם לצורך הריב עם רעך, כתובע או כנתבע, אל תגלה סודו של אחר. מגלה סוד קרוי "הולך רכיל" (שם, יא, יג [א]). ומעשה בתלמיד שגילה לאחר עשרים ושתיים שנה דברים שנאמרו בהתייעצות הדיינים, ועל דבר זה הוציאוהו מבית המדרש וקראו עליו זה מגלה סוד (סנהדרין, לא, עא [ב]).
יתרה מזו אמרו חכמים "כל מה שאומר אדם לחברו הריהו בבל יאמר , עד שיאמר לו: לך אמור" (יומא, ד, ב [ג]).
אף-על-פי-כן, מצווה ועומד כל אדם שנדרש על-ידי בעל דין להעיד לו בבית הדין, להגיד כל עדות אפקטיבית שהוא יודע לו, שנאמר:
"אם לוא יגיד ונשא עוונו" (ויקרא, ה, א [ד]).
בשו"ע, יו"ד, רכח, לג, בהגהה [ה], מובא:
"ואפילו נשבע על איזה דבר שלא לגלותו ואחר כך נתנו עליו חרם - חייב להגיד" ("חרם" - שמחרימים כל מי שיודע עדות אם לא יגיד).
חובת עשיית הצדק וחובת הגדת עדות מכריעות את חובת הסודיות. בנימוקי הר"ר מנחם מירזבורק (אשכנז, המאה ה 14, הובא בסוף שו"ת מהר"י וייל) מובא שעדים שנצטוו לשמור בסוד דברים שסיפר להם אדם על אשתו, חייבים אף על-פי כן להעיד בבית הדין, ש"דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין"?! כלומר דברי הבעל שהוא בבחינת "תלמיד" נדחים מפני המצווה של הגדת עדות (נימוקי הרב מנחם מירזבורק, מובא בסוף שו"ת מהר"י וייל [ו] ).
בשו"ת מהר"י וייל (אשכנז, המאה ה 15), מב [ז] מובא:
"אם שום עד יאמר שאינו רשאי להגיד העדות מחמת שקיבל עליו שלא לגלות, אז ר"ח ובנו ר ישראל (= בעלי הדין) יתירו לאותו עד לגלות הסוד".
דברים אלה הובאו להלכה על-ידי רבנו הרמ"א (רבי משה איסרלש, קרקא, המאה ה 16) בהגהותיו דרכי משה, טור, חו"מ, כח, א [ח] בתחילתו, וכן על-ידי שו"ע, חו"מ, כח, א, נושאי כלים [ט]. לא נאמר שם כיצד נוהגים כאשר בעל הדין מסרב להתיר לאיש סודו לגלות את הסוד.
בבית הדין הרבני הגדול בירושלים (ערעור לג/216 א' נ' ב' [6]) נדון סכסוך בין בני זוג, שבו ביקש הבעל להעיד רופא של אשתו על מצבה הנפשי לפני כמה שנים. הרופא מיאן להעיד, אלא אם כן תוותר האישה על חובת הסודיות הרפואית. האישה סירבה לוותר. מפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול משמע שעקרונית "לא גרע רופא מכל עד שחייב לבוא ולהעיד אם יש תועלת לצד אחד מזה... ואע"פ שהוא התחייב לא לגלות את סודותיה הרפואיים... לכאורה היה אפשר לחייב את האשה לאפשר לרופא לגלות הסודות, ואם תסרב, לכוף את הרופא לבוא ולהעיד ולא לכבוש עדותו" (שם בעמ' 345). ואולם מחשש שמא התועלת שבגילוי לא תצדיק את הנזק העלול להיגרם ממנו, החליט בית הדין הרבני הגדול שדו"ח הרופא יימסר לעיונו של בית הדין האזורי בלבד, ובית הדין הוא שיחליט, לאחר העיון, כיצד לנהוג.
הסדר כזה, שבית המשפט מעיין במסמך ומחליט, על סמך עיונו, בטענת החיסיון, אומץ על-ידי המחוקק בסעיפים 235ג-235ד לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]. גם בטענות חיסיון לטובת המדינה או הציבור (סעיפים 44ו 45לפקודת הראיות [נוסח חדש]) רשאי בית המשפט להורות שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו (סעיף 46). נראה לי שבמקרים מתאימים ראוי לנהוג כך גם בשאר טענות חיסיון.
עיין עוד במאמרו של הרב ב רקובר, "המותר לרופא להעיד על חולה שלא בהסכמתו" נועם ב, עמ קפח [י], ובמאמרו של פרופ' נ' רקובר, "ההגנה על צנעת הפרט במשפט העברי" הפרקליט כו (תש"ל) 563[יא]).
.2ולענייננו - רשימת הראיות החסויות בפרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש] ¬אינה רשימה סגורה וממצה. גם החסיונות החקוקים בסעיפים 44- 52לפקודה לא היו שם מתחילת בריאתה של הפקודה, ומקצתם הוכרו על-ידי בתי המשפט עוד בטרם נחקקו בשנת 1968, בחוק לתיקון דיני הראיות, תשכ"ח- 1968(זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 417-418). מלבד החסיונות החקוקים הוסיפה הפסיקה חיסיון יחסי על מקורות מידע עיתונאי (ב"ש 298/86, 368/86[2]). כבוד השופט גולדברג סבור, מן הטעמים המבוארים בחוות דעתו, שיש להעניק חיסיון כזה גם ליחסים שבין בנק ולקוח. גם אני, בכל הכבוד, מצטרף לדעתו. השופט חשין סבור ששאלת חיסיון כזה אינה מתעוררת כלל בין בעלי הדין לבין עצמם, לא היא ולא הזכות להגנת הפרטיות. בעל דין אינו יכול לכבוש ראיה רלוואנטית מטעמי חיסיון שכאלו. אכן, אילו נדרשו המשיבים ישירות על-ידי המבקשים לגלות את דפי החשבון שברשותם ולאפשר את העיון בהם, פשיטא שהיו חלים כללי הגילוי והעיון הרגילים בין בעלי הדין, ולא היה כאן מקום לחיסיון.
אבל המבקשים לא דרשו את העיון ישירות מן המשיבים, אלא עתרו לאפשר להם את העיון במסמכי הבנק, בצרפם את הבנקים כמשיבים לבקשה. כאן מתעוררת שאלת החיסיון, ממש כשם ששאלת החיסיון מתעוררת כאשר רופא נדרש להרשות את העיון במסמכים הרפואיים של פציינט, למרות שאילו נדרש הפציינט עצמו לגלות ראיה רלוואנטית שברשותו הנוגעת לבריאותו, לא היה יכול לחסות בצלו של חיסיון.