ראה עוד לעניין מצב משק המים בישראל מכתבו של פרופ' אורי שני, מנהל רשות המים, מיום 15.5.08 (נספח ב' לתגובת המשיבות 1 (להלן: "מקורות") ומקורות-ייזום לתשובת העותרת )להלן: " I.D.E " מיום 15.5.08).
ג. עיקרי טענות הצדדים
I.D.E., שהינה חברה פרטית המתמחה ביישומים מסחריים של טכנולוגיות להתפלת מי-ים ומים מליחים, באמצעות מאות מתקני התפלה, שסיפקה בעשרות מדינות ברחבי העולם, עתרה לקבלת צו האוסר על מקורות ומקורות-ייזום להתקשר בכל דרך עם גוף כלשהו, לרבות G.E. וקבוצת ברן, לשם אספקת שירותי תכנון ו/או הקמה ו/או תפעול של מתקן התפלה, אשר מתוכנן להיות מוקם בעיר אשדוד בהתאם להחלטת הממשלה מיום 26.8.07 - שלא בדרך של מכרז.
העותרת גורסת בעתירה, כי ההתקשרות בין המשיבות 1-4 נוגדת את החובות המפורשות החלות על מקורות ומקורות-ייזום לפי חוק חובת מכרזים, תשנ"ב- 1992. התקשרות שהינה פסולה גם נוכח קיומו של חשש אובייקטיבי בהיות המנכ"ל של מקורות-ייזום נגוע בניגוד עניינים.
מקורות ומקורות-ייזום סבורות, כי ההתקשרות בין מקורות ייזום לבין .G.E אינה כפופה לחובת המכרז הסטטוטורי, ואף לא לעקרונות דיני המכרזים. מקורות ומקורות-ייזום סבורות, בין השאר, כי העתירה לוקה בשורה של פגמים, כמו, שיהוי כבד, העדר זכות עמידה וחוסר ניקיון כפיים.
G.E. וקבוצת ברן מצטרפות, בסך הכל, לטיעוני מקורות ומקורות-ייזום.
משיבה 5, מדינת ישראל - משרד התשתיות הלאומיות (להלן: "המדינה"), ציינה, כי טרם ניתנה כל החלטה של גורמים מוסמכים מטעם המדינה בכל הנוגע למתווה המוצע ע"י מקורות ומקורות-ייזום לצורך יישום החלטת הממשלה שצוינה לעיל. לגישת המדינה, המתווה אותו בחרו מקורות ומקורות-ייזום לצורך יישום החלטת הממשלה להקמת מתקן ההתפלה טרם אושר על ידי מי מהגורמים הממשלתיים המוסמכים על פי דין, ובכלל זה, הממשלה, רשות המים ורשות החברות הממשלתיות. הקמת חברה או מיזם מן הסוג המתואר על ידי מקורות טעונה אישור הממשלה - אישור שלא נתבקש, וממילא, לא ניתן. אשר כך, סבורה המדינה כי העתירה מוקדמת ומשוללת עילה.
ד. המסגרת הנורמטיבית - דיני המכרזים
כמצוין לעיל, העותרת טוענת כנגד אי פרסום מכרז פומבי להתקשרות לביצוע הקמת מתקן ההתפלה באשדוד בהתאם לחובה המוטלת על מקורות-ייזום על פי חוק חובת המכרזים. מנגד, גורסות המשיבות, כי גם משמקורות-ייזום בהיותה חברה ממשלתית, כפופה, ככלל, לחובת המכרז הקבועה בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, אולם, עסקה שעניינה הקמת תאגיד משותף, כבשלנו, אינה חוסה תחת צילו של סעיף 2 לחוק זה.
סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים קובע כדלקמן:
"2. חובת מכרז
(א) המדינה כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית וקופת חולים לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו".
מכרז ציבורי הוא הזמנה של רשות מינהלית לתחרות מאורגנת לקראת כריתתו של חוזה. המכרז הציבורי, כהסדר התקשרות של רשות מינהלית עם גופים פרטיים, נועד להגשים מספר עקרונות יסוד: שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרות מתוך משוא פנים, מתוך ניגוד אינטרסים או כתוצאה משחיתות, הענקת הזדמנות שווה לכל פרט בחברה להתמודד על קשירת עסקה עם הרשות, ובד בבד, לאפשר לרשות המנהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית [דקל, עמ' 92-93; עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ ואח', [פורסם בנבו] מיום 16.1.07; עע"מ 687/04 ינון - תכנון ייעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות, [פורסם בנבו] ביום 15.6.06; בג"ץ 101/74, בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד כח(2) 449; ע"א 4683/97, ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מ"י ואח', פ"ד נא(5) 643; בג"ץ 794/78, חרות בע"מ ואח' נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לג(2) 718].
על המכרז הציבורי חלות שתי מערכות נורמטיביות עיקריות: מערכת עקרונות המשפט הציבורי ודיני החוזים והטרום חוזיים. המלומד דקל בספרו "מכרזים", כרך ראשון, 2004, עמ' 144, דן בנושא, וציין את הדואליות הנורמטיבית החלה על המכרז כמשלבת כללים מתחום המשפט הציבורי והמשפט הפרטי למערכת קוהרנטית אחת. התפיסה המשפטית המקובלת, אליבא דמחבר הספר, מבקשת לשלב וליישב, ככל שניתן, בין שתי מערכות דינים אלה [ראה למשל: ע"א 740/89, פ"ד מז(1)67; ע"א 6926/93, פ"ד מח(3) 771; ע"א 4964/92, פ"ד נ(3) 768, פרופ' ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, 1999, עמ' 141-143].
מן המפורסמות, כי המטרה הראשונה בחשיבותה שנועד המכרז הציבורי להגשים היא השמירה על טוהר המידות. המלומד דקל עמד על כך בספרו:
"הסיבה העיקרית לחקיקת חוק חובת המכרזים ולהטלת חובת מכרז על רשויות המינהל נובעת, לדעתי, מהחשש שעמדת הכוח שבה נמצאים פקידי ציבור, בצירוף הפיתוי והאפשרויות לניצול לרעה הגלומות בניהול עסקאות עתירות ממון, יובילו לשחיתות ומשוא פנים. התקשרות מתוך משוא פנים מנוגדת לכל קוד מוסרי מקובל בחברה הדמוקרטית. היא יוצרת תחושה קשה של חוסר צדק; היא גורמת לאובדן האמון של הציבור במערכות המינהל; היא גוררת שחיתות ציבורית והשחתה של נורמות ההתנהגות בחברה, ובכך היא פוגעת ביסודות קיומה של החברה כחברה מוסרית. מטבע הדברים, שחיתות ומשוא פנים אף מובילים לפגיעה כלכלית קשה בציבור ובמשק בכללותו, הן בטווח המיידי - בשל הפגיעה ביעילות ההתקשרות, הן בטווח הארוך - בשל אובדן אמון הציבור במערכות הממשל. מכלל האמור לעיל נובע כי אין להשלים עם התקשרות עסקית שנעשתה מתוך משוא פנים. אין להשלים עם כך מראש, ואין להשלים אם כך בדיעבד. שמירה על טוהר המידות הינה המטרה העיקרית שמנגנון המכרז הציבורי נועד להגשים, ומידת חשיבותה עולה לאין ערוך על מידת חשיבותן של שתי מטרותיו האחרות של מנגנון זה". (שם, עמ' 118).
כמצוות הפסיקה, כאשר עקרון השאתה של התועלת הכלכלית עלול לעמוד בסתירה במקרה פלוני לעקרון השויון והתחרות ההוגנת, יש ליתן משקל גבוה יותר לשויון ולתחרות ההוגנת. זאת, גם במקום בו עלולה להיגרם, כתוצאה מכך, פגיעה כלכלית, אף ניכרת (ראה: עע"מ 5853/05 הנ"ל; ע"א 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505; בג"צ 173/82 מבני פלס נ' עיריית נהרייה, פ"ד לו(2) 473; ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה נ' משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643; עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל- משרד הפנים [פורסם בנבו], מיום 27.11.03).
עקרון השויון הינו "נשמת אפו" של המכרז הציבורי (ראה עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מגאר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3) 505; בג"צ 376 ,368/76 גוזלן ואח' נ' המועצה המקומית בית-שמש ואח', פ"ד לא (1), 505; בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה ואח', פ"ד לו(2) 472; בג"צ 6057/00 זוהר נ' שר האוצר, פ"ד נו(3),569; ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (1999) 162-164). עקרון זה הוכר ביסוד דיני המכרזים כעקרון על, ומורה לרשות בעלת המכרז לנהוג בשויון כלפי כל משתתפי המכרז, בכל שלביו, ובנסיבות מתאימות גם כלפי מציעים פוטנציאליים. זאת, תוך מתן תשומת לב לכך שהמכרז מבקש להשיג את המחיר הנמוך ביותר (כשהרשות משלמת) או הגבוה ביותר (כשמשלמים לרשות) בנשוא המכרז, אולם בכך נשתנתה הרשות מן הפרט, שהיא טובלת כל כולה בעקרונות המשפט המינהלי, עד שהיו לאחדים עם חובותיה במשפט הפרטי, והם ראש לכל (עע"מ 5853/05 הנ"ל).
יפים בנקודה זו דברי המלומד פרופ' ג' שלו בספרה הנ"ל:
"עקרון השוויון 'נשמת אפו' של המכרז הציבורי, הוא העקרון החשוב ביותר בדיני המכרזים. עקרון השוויון נגזר מעצם מהותו ומעצם אופיו התחרותי של המכרז, ולפיו זכאי כל משתתף במכרז להנות ממעמד שווה למעמדם של מתחריו. תחרות הוגנת היא בסיסו של המכרז, ותחרות זו מחייבת שוויון. תחרות חופשית בין המציעים במכרז הציבורי תבטיח שלכל אזרח תינתן הזדמנות שווה להציע את הצעתו ולהימנות עם המועמדים להתקשרות עם הרשות, ואילו הציבור ייצא נשכר בכך שתושג ההתקשרות החוזית הטובה ביותר". (שם, עמ' 164).
צא ולמד, עקרונות המשפט הציבורי שזורים אלה באלה. מיצוי התועלת הכלכלית של הרשות נגזרת מעקרון השוויון, ובודאי מעקרון טוהר המידות. רשות ציבורית לא תגיע לכלל ניהול מערכת עסקית נכונה, לאורך זמן, בלא הקפדה על "אי משוא פנים", וחסימת הדלתות בפני "מובילי שחיתות", ועושיה. עקרונות השוויון וטוהר המידות צמודים, מחוברים, ומשמשים בסיס לרשות לשקול שיקולים עסקיים ענייניים במטרה לזכות בתועלת כלכלית מקסימאלית. תוצאה, שהינה פרי מהלכים הוגנים וגלויים.
ה. דיון
אליבא דמשיבות, המדובר בהקמה של מיזם משותף לצורך בניית מתקן ההתפלה - מיזם אשר אינו חוסה תחת סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, , ולפיכך אינו דורש פרסומו של מכרז פומבי. מקורות ומקורות-ייזום סבורות, כי מקורות-ייזום מבחינת טבעה ומהותה, דומה יותר לתאגיד מתחום המשפט הפרטי, במחובר לנתון העובדתי כי זו אמורה להיות מופרטת בשנים הקרובות. אשר כך, למקורות-ייזום מסור שיקול דעת רחב ביותר בביצוע התקשרויות עסקיות, שאינן כפופות לחובת מכרז, דוגמת המקרה דנן, של בחירת שותף למיזם והקמת "שותפות אמת" אסטרטגית בינה ובין G.E. וקבוצת ברן.
המשיבות נשענות על פסק דין שיצא מבית המשפט הגבוה לצדק, ולדבריהן כאילו נכתב לכבוד נשוא ענייננו. בג"ץ 8396/96 רותם פיתוח ובניין (1990) בע"מ נ' שר הפנים [פורסם בנבו], מיום 17.2.97 (להלן: "בג"ץ רותם"), ניתן על ידי כב' הנשיא (בדימוס) כב' השופט ברק. מפאת המקום שתפס פסק הדין בטיעוני הצדדים אביאו במלואו:
"מקובל עלינו, כי מקום בו מוטלת על גוף ציבורי חובת מכרז, אין הוא יכול להשתחרר מחובה זו על ידי יצירת שותפות עם מבצע פוטנציאלי. עם זאת, גוף ציבורי עליו מוטלת חובת מכרז במסגרת עבודות ההקמה או תפעול ואחזקת מפעל, אינו מפר חובה זו מקום שהוא מחליט לבצע את ההקמה, התפעול והאחזקה על ידי שותפות אמת בין אותו גוף לפלוני. אכן, הכל עניין של נסיבות המקרה ותשובה לשאלה אם השותפות לא באה אלא לעקוף את חובת המכרז או שהיא שותפות אמת.
על בסיס תפיסה נורמטיבית זו בחנו את העניין שלפנינו. נחה דעתנו כי במקרה שלפנינו, השותפות היא שותפות אמת. היא לא באה כדי לעקוף את חובת המכרז. לא נמצא כי שאר טענות העותר יש בהם כדי להכריע את העתירה, ואנו דוחים אותן. לפיכך, ובהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה, העתירה נדחית...".
על פי פסק דין זה גוף ציבורי עליו מוטלת חובת מכרז, אינו מפר חובה זו, מקום שהוא מחליט לבצע את ההקמה, התפעול והאחזקה על ידי "שותפות אמת" בין אותו גוף לפלוני.
שאלת השאלות בענייננו הינה, האם הסכם "שיתוף הפעולה", עליו סיכמו, מקורות-ייזום ו-G.E. וקבוצת ברן חוסה בצל סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, אם לאו. האם ניתן לומר כי הסכם שיתוף הפעולה הנדון מלמד על "שותפות אמת".
על פי הסכם "שיתוף הפעולה" (לציין, לא נחתם כל הסכם שותפות בין מקורות-ייזום, G.E. וקבוצת ברן) בין מקורות-ייזום, G.E. וקבוצת ברן, גמרו המשיבות הנ"ל להקים חברה ייעודית משותפת, כאשר מקורות-ייזום אמורה להשקיע 60% מההון הנדרש להקמת מתקן ההתפלה, בעוד על G.E. להשקיע את היתרה בסך 40%. בהתאם, מקורות-ייזום תחזיק ב-60% מהון המניות של החברה הנ"ל, ו-G.E. ב-40% ממניות החברה. בנוסף, יוקמו שני גופים ייעודים משותפים נוספים כדלקמן: הגוף האחד, יהיה חברה שתהיה אחראית על תכנון והקמת מתקן ההתפלה, כאשר 80% מאחזקת המניות בחברה זו תהיה בבעלות G.E. בשותפות עם קבוצת ברן, ו-20% מהמניות יוחזקו בידי מקורות-ייזום, וגוף השני, יהיה חברה שתהיה אחראית לתפעול ולתחזוקה של מתקן ההתפלה לאחר הקמתו, כאשר מקורות-ייזום תחזיק ב-80% מהון המניות בה, ו - G.E., בהתאמה, תחזיק ב-20% מהון המניות.
אליבא דמקורות ומקורות-ייזום, חברת מקורות-ייזום (שהוקמה אך בשנת 2003), אשר הינה חסרת "מלוא הידע הדרוש" (סעיף 7.4. לכתב תשובת המשיבות מיום 15.5.08), וחסרת ניסיון מתאים בתחום הקמה של מתקן התפלה הדומה למתקן שבמוקד הדיון, הגיעה למסקנה:
"כי לאור מורכבותו של הפרויקט, והעלויות הכבדות הכרוכות בהקמת מתקן ההתפלה, עליה לפעול יחד עם שותף אסטרטגי שיסייע לה להניע את המהלך היזמי ולהעניק לו נפח ומשקל משמעותיים. הכוונה הייתה לצרף ליוזמה זו שותף אסטרטגי שיהיה אחראי, יחד עם מקורות-ייזום, על כל ההיבטים הקשורים לייזום הפרויקט ולהוצאתו אל הפועל וביניהם מימון, תכנון, הקמה, תפעול ותחזוקה של מתקן ההתפלה..." (ראה סעיף 9.6. לתגובת מקורות ומקורות-ייזום מיום 6.4.08).
לחברה הייעודית המשותפת אחריות כוללת להקמת מתקן ההתפלה ולתפעולו, והיא זו שתתקשר עם הגורמים השונים, אשר יהיו מעורבים בשלבים השונים של המיזם (ראה סעיף 10.21.2 לכתב התשובה מיום 6.4.08).
שיתוף הפעולה בין מקורות-ייזום ו- G.E. יתפרש על פני 25 שנה.
עינינו הרואות, חברת מקורות-ייזום, שהינה חסרת ניסיון וידע להקמת מתקן התפלה בסדר הגודל של מתקן ההתפלה העתיד להיות מוקם באשדוד, הגיעה למסקנה, שאת המהלך היזמי שאותו הגתה, עליה להניע באמצעות שותף שיצורף ליוזמה, ויהיה אחראי, יחד עם מקורות-ייזום, על הוצאת היוזמה מן הכוח אל הפועל.
השותף אותו חיפשה מקורות-ייזום, הינו מי שיש לו הידע והניסיון להקמת מתקן התפלה, ובהמשך, ידע וניסיון בתפעולו ואחזקתו. אין בכוחה של מקורות-ייזום ל"הרים" פרויקט בסדר גודל כזה, מבחינת הידע והניסיון, ולשם כך נדרשת היא לחברה שלה הכישורים והכוחות להקים ולתפעל מתקן התפלה כמו זה האמור להיות מוקם באשדוד.
לאמור, חברת מקורות-ייזום נדרשת לגוף פרטי שבכוחו להקים ולתפעל מתקן ההתפלה. חברת מקורות-ייזום הינה, במידה רבה, בבחינת "היזם", ו- G.E וקבוצת ברן הינן בבחינת "הקבלן".
ועוד, הצדדים מסכימים, כי לא מדובר בענייננו על "שותפות" שנקשרה בין המשיבות, אלא על מערכת יחסים ממוקדת ומוגבלת לגבולות המוגדרים בהסכם (סעיף 4.1. להסכם המצוטט על ידי העותרת בתשובתה מיום 29.4.08).
"The relationship of the parties under this Agreement is not a partnership formal business entity of any kind, and the rights and obligations of the Parties shall be limited to those expressly stated herein.."
לאמור, המשיבות אינן רואות עצמן כשותפות, אלא חברות ששוררת ביניהן מערכת יחסים מוגדרת לצורך מטרה מוגדרת. מכאן, לא ניתן לגרוס, כי עניין לנו ב"שותפות", ובודאי לא ב"שותפות אמת", כמשמעות התיבות בפסק דין רותם.
המשיבות גורסות, כי מקורות-ייזום אינה בבחינת "קבלן" או "מזמין" - אלא, "מבצעת במשותף".
המשיבות אינן יכולות להסתתר מאחורי מיני כותרות. כל גוף ציבורי המזמין שירות או עבודה ממשיך, שכיחות, לשאת באחריות לאותו שירות או עבודה, והינו בבחינת "מבצע עבודה".
ברם, הגוף הציבורי אינו פוטר עצמו בכך מחובתו על פי חוק לקיים מכרז.
מעורבותה של מקורות-ייזום בהקמת מתקן ההתפלה ותפעולו, ואולי מעורבותה עד צוואר, אין בה כדי לשחרר אותה מחובת המכרז. הדברים מקבלים נופך מיוחד לאור הנתונים שהוצגו על ידי המשיבות, לפיהם למקורות-ייזום אין את הידע הדרוש, כמו גם את הניסיון הנדרש להקמת מתקן ההתפלה, וכלל הידע והניסיון להקמת מתקן ההתפלה מצויים אצל הגוף הפרטי, עימו אמורה מקורות-ייזום להתקשר על פי החלטת הממשלה.
לגישת המשיבות, מקורות-ייזום לא פעלה ב"כובע" של גוף ציבורי, אלא ב"כובע" של גוף ייזמי. (ראה למשל סעיף 7 לתגובת המשיבות מיום 15.5.08).
מקורות-ייזום הינה גוף ציבורי על פי חוק. מקורות-ייזום אינה יכולה לרוקן אישיותה המשפטית, ולהסתתר מאחורי אצטלה, כביכול, של "גוף יזמי", שאין לו קשר למהותה, והיותה גוף ציבורי.
גוף ציבורי יכול לפעול כגוף יזמי. אבל, אין בכך לפטור אותו מחובותיו על פי חוק. מקורות-ייזום רשאית ומוסמכת ליזום פרויקטים שונים ומגוונים לבדה, או יחד עם אחרים, כמו גם, להניע הממשלה לקבל החלטות על פי היוזמות שהגתה. ברם, אין בכל אלה לפרק המסגרת החוקית. מסגרת חוקית האמורה להיות ברורה לה, כמו לגופים הבאים עימה לכדי הבנות והסכמות.
המסגרת הארגונית שבחרה הרשות לבצע עבודה או העסקה או רכישת הטובין - אין בה כדי לשחרר הרשות מחובתה על פי חוק.
המסגרת הארגונית אינה בבחינת מתרס מאחוריו יכולה הרשות להתחסות מפני חובותיה על פי חוק.
השאלה בעיקרה הינה האם ה"פעולה", שעל מדוכת הדיון, במהותה חייבת במכרז, אם לאו, ללא קשר למסגרת הארגונית שנבחרה לצורך ביצוע הפעולה.
פרופ' ג' שלו, בספרה חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, הביעה דעתה בנושא זה:
"חובת המכרז הפומבי חלה על חוזים רבים, על עסקאות שונות ועל נכסים מגוונים. הפירוש הרחב שיש ליתן להוראת סעיף 2 לשם הגשמת תכלית החוק, מוליך למסקנה כי כל התקשרות חוזית של הרשות הציבורית טעונה מכרז, תהא צורתה ויהיו נושאה ומהותה אשר יהיו, וזאת בין אם הרשות היא הרוכשת או המוכרת, המבצעת או המזמינה" (שם, עמ' 156-157).
קבלת עמדת המשיבות תפתח נתיב עמוק ורחב לעקיפת חובת עריכת מכרז. גופים ציבוריים יהגו ויזמו מיזמים בשיתוף עם גופים פרטיים, ומשיובשלו התנאים, יתחברו אלה בהסכמים, ללא צורך - לגישת המשיבות - בפרסום מכרזים על פי חוק.
המשיבות גורסות, כי שיתוף הפעולה ביניהן החל כשעדיין לא היה ברור האם שיתוף הפעולה ישא פרי. מערכת היחסים בין המשיבות החלה עוד ב"שלב היזמי", ועוד בטרם החליטה ממשלת ישראל להטיל דווקא על מקורות-ייזום להקים את מתקן ההתפלה. עובדה זו מלמדת, אליבא דמשיבות, כי עסקינן ב"שותפות אמת" (ראה סעיף 7 לתגובת המשיבות מיום 15.5.08).
המשיבות אכן היו רשאיות ליזום ולהניע מהלכים עסקיים. ברם, כפי שהיה נהיר להן, שאם הממשלה תדחה יוזמתן - לא יהיה בכך משום הפרה של ההסכם על ידי מי מהצדדים (שם, סעיף 7.6) - הרי מוחוור היה, כי באם הממשלה תקבל היוזמה, וזו תצא מן הכוח אל הפועל, אזי, יהא על המשיבות לפעול במסגרת החוק, וחובת המכרז תחול בהתאם.
הנה כי כן, לא ניתן לומר, כי ההסכם לשיתוף פעולה בין המשיבות, מלמד על "שותפות אמת" כמובנה בפסק דין רותם, כך שיש בה להוביל לשחרור מחובת מכרז על פי חוק.
יתר על כן, לגישתי, בפסק דין רותם אין כדי לשנות הלכה עקיבה ומושרשת לפיה לא ניתן להשתחרר מחובת מכרז על ידי יצירת שותפות עם מבצע פוטנציאלי.
בפסק דין רותם, שצוטט בשלמותו לעיל, לא פורטו הנסיבות המיוחדות בו. באי כוח הצדדים טרחו והתייגעו וביקשו ללמוד על הנסיבות מתוך כתבי הטענות, ולאחר זאת, כל צד דבק בעמדתו, על פי "לקטיו" בנושא.
פסק דין רותם כוחו יפה לנסיבות המיוחדות שהתקיימו בעניינו, אין בו להביא ל"מהפך" ולשינוי ההלכה הפסוקה.
המשיבות סבורות, כי הממשלה בחרה להעניק זיכיון להקמת מתקן ההתפלה לחברת מקורות-ייזום, ולהטיל עליה להקים את מתקן ההתפלה בשיתוף עם גורם פרטי. לגישת המשיבות, על פי החלטה זו, לא ניתן לבחור את הגוף הפרטי בדרך של מכרז, שכן חברת מקורות אינה גורם מתווך. חברת מקורות מיועדת ליטול חלק פעיל בהקמת הפרויקט.
עם כל הכבוד לטיעון זה, בהחלטת ממשלת ישראל, המצוטטת לעיל, לא ניתן פטור מעריכת מכרז. סעיף 3 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג - 1993, מפרט ההתקשרויות שאינן טעונות מכרז, וההתקשרות, לכאורה, בין המשיבות, אינה נושקת לאלו.
יתר על כן, הממשלה בהחלטה המכוננת (לעיל), מצאה לקבוע, כי מקורות-ייזום רשאית לשתף גורם פרטי, וזאת: "בכפוף להוראת כל דין".
קביעה, שאין בלתה, קביעה המדברת בעד עצמה.
מעל לצריך, אביא מספרו של המלומד דקל, המסכם נקודה זו:
"הוראות הפטור, רבות ככל שיהיו, הן עדיין בגדר חריג לכלל המחייב עריכת מכרז. נוסף על כך ראוי להתחשב בכך שהתקשרות של הרשות עם גורם פרטי ללא עריכת מכרז עשויה להיחשב כפגיעה לא מידתית בחופש העיסוק של מתקשרים פוטנציאלים אחרים, וכפגיעה בזכותם של מתקשרים פוטנציאלים אלה לשוויון הזדמנויות. המסקנה המשפטית הנובעת היא שאת הוראות הפטור ראוי לפרש על דרך הצמצום" (מכרזים, כרך ראשון, עמ' 219).
ועוד, המשיבות ציינו בתשובתן השיקולים העסקיים שעמדו בבסיס החלטת מקורות-ייזום (סעיף 10.6 לתגובת המשיבות מיום 15.5.08).
שיקולים אלה, ורבים אחרים, ראויים לשמש בסיס לניסוח תנאי המכרז. תנאים שיאפשרו, בין השאר, בחינת אמינותו של הגוף הפרטי, ויכולתו לתפקד בכפיפה אחת ובשיתוף עם מקורות, תוך שמירת יחסי אמון לאורך שנים, כמו גם "תנאי סף" סבירים שימנעו השתתפות גופים בלתי ראויים מליטול חלק במכרז.
[ראה ספרו של המלומד דקל, מכרזים, כרך ראשון, שער שני, פרק חמישי].
ניתן להניח, כי משיתמודדו מתמודדים נוספים במכרז, יכול ואלה יענו על דרישות מקורות-ייזום בצורה טובה ומלאה יותר, ויקנו למקורות-ייזום מועמד לשותף אסטרטגי עדיף ומתאים להקמת הפרויקט.
המשיבות מודעות למצוין לעיל. לגישתן: "אכן יתכן שקיימות חברות נוספות המתאפיינות בחלק מהמאפיינים שנמנו לעיל, אולם קשה יהיה למצוא חברות העונות לכל המאפיינים" (סעיף 10.7 לכתב תשובה מיום 15.5.08).
לדברים אלה ניתן לומר: אם לא הצעתן, כיצד ידעתן? בכך זיל גמור.
במאמר מוסגר, לא למותר לציין, כי העותרת הינה חברה, ששיתפה בעבר פעולה עם קבוצת מקורות בפרויקטים לא מעטים. לדברי העותרת, כבר לפני 15 שנה הקימה עבור מקורות מתקן התפלה, זכתה במכרזים שפרסמה חברת מקורות, וניהלה מגעים מתקדמים, לרבות בשנה האחרונה, להגשת הצעות משותפות להתמודדות בהקמת מתקני התפלה בארץ ובעולם. לא רק ל G.E-. ניסיון בין לאומי בהקמתם של מתקני התפלה – לעותרת ניסיון של למעלה מארבעים שנה, והיא פועלת בלמעלה מארבעים מדינות בעולם, כשהיא נמנית ממובילות שוק ההתפלה העולמי בתחום המתקנים הגדולים. לטענתה, היא בעלת ניסיון עשיר לאין שיעור, מזה של G.E. בשוק זה. [ראה עמ' 6-14 לתשובת המבקשת לתגובות המשיבות מיום 29.4.08].
נוכח קביעותיי דלעיל, אינני נדרש להתייחס לטענות העותרת על ניגוד עניינים בין מקורות-ייזום ל- G.E. וקבוצת ברן.
המשיבות טענו, כאמור, לשיהוי כבד.
בבג"ץ 3/04 הועדה המקומית לתכנון ובניה צפת נ' שר הפנים ואח', [פורסם בנבו], מיום 26.12.05, סיכם כב' השופט אדמונד לוי את המבחנים ששומה על בית המשפט לבחון משהועלתה טענת השיהוי:
"שיהוי נבחן על פי שלושת אלה: אופן התנהגות העותרת, ואם מלמד חלוף הזמן על כך שוויתרה על זכויותיה ('המבחן הסובייקטיבי'); האם מחדלה של העותרת פגע באינטרסים ראויים של המשיבים ('המבחן האובייקטיב'); ולבסוף, עד כמה כרוכה השלמה עם המעשה המנהלי הפגום בפגיעה בשלטון החוק, ש'הרי אפשר שדחיית העתירה בשל שיהוי תשאיר בתוקפה החלטה מינהלית שאינה כדין'... החלטה בסוגיית השיהוי תיבחן על פי משקלו היחסי של כל אחד משלושת השיקולים האמורים, אולם הדגש יהיה בעיקר על בחינה של מידת הפגיעה הכרוכה בהותרת המעשה המנהלי על כנו באינטרסים של היחיד או של הרבים, ומידת הפגיעה בשלטון החוק".
[ראה עוד בעניין זה: עע"ם 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואח' נ' החברה להגנת הטבע ואח', פ"ד נו(3) 673; פ"ד נו(3) 673; בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עירית פתח-תקווה ואח', פ"ד מח(5), 630, 642; ע"א 334/01 מ"י נ' איברהים אבו שנדי, פ"ד נז(1) 883; עע"מ 8723/03 עירית הרצלייה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון ואח', פ"ד נח(6) 728; בג"ץ 170/87 אסולין ואח' נ' ראש עיריית קרית גת ואח', פ"ד מב(1), 678, 694; בג"ץ 2632/94 דגניה א' אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' שר החקלאות ואח', פ"ד נ(2), 715; עע"מ 7642/01, פ"ד נו(3), 673, 679; ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין, פ"ד נו(3), 385, 399].
לאמור, בבואו של בית המשפט להכריע בשאלת השיהוי עליו להפעיל מערכת איזונים, על פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, כלומר, מידת הפגיעה באינטרסים הראויים של היחיד או הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק. [ראה רק למשל: עע"ם 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואח' נ' החברה להגנת הטבע ואח', פ"ד נו(3) 673].
בשלנו, השלמה עם המעשה המנהלי הפגום, יש בה כדי לפגוע פגיעה קשה בשלטון החוק. זאת, גם אם הייתי משתכנע, ולא השתכנעתי, כי התנהגותה של העותרת עולה כדי "מחדל".
ו. סיכום
כמצוין לעיל, מיצוי התועלת הכלכלית שזור ונגזר מעקרונות המשפט הציבורי, עקרון השוויון וטוהר המידות. עקרונות השוויון וטוהר המידות תלויים ומחוברים, ומשמשים בסיס לרשות הציבורית בשוקלה שיקולים כלכליים. אין בכוחה של "שותפות" בדומה למתווה ארגוני אחר, משוכלל ככל שיהיה, לשחרר מחובת המכרז, תוך פגיעה באושיות חוק ובעקרונות מנהל תקין.
על משיבות 1 ו-2 להימנע מלהתקשר עם המשיבות 3 ו-4 לשם אספקת שירותי תכנון ו/או הקמה ו/או תפעול של מתקן ההתפלה שבדיון - שלא בדרך של מכרז.
המשיבות 1 ו-2 תישאנה במשותף בהוצאות העותרת ושכ"ט עו"ד על סך 50,000 ₪.
משיבות 3-5 ישאו, כל אחת, בהוצאות העותרת ושכ"ט עו"ד על סך 15,000 ₪.
הסכומים יהיו בצירוף מס ערך מוסף כדין, כשהסכומים נושאים ריבית והפרשי הצמדה עד התשלום המלא בפועל.
ניתנה היום כ"ג בתשס"ח (28.5.08) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא לצדדים העתק פסק הדין בפקס.
דוד רוזן - שופט