3.3 מאחר ושמה של מט"ח מופיע על הכותרים מתקיימת החזקה כי זכויות היוצרים הינן של מט"ח, עובדה שלא נסתרה על ידי הנתבעים.
4. הפרת זכות היוצרים
4.1 הפרה ישירה של זכות יוצרים מורכבת מעשיית פעולה מהפעולות שיוחדו לבעל זכות היוצרים בס' 11 לחוק, או הרשאת ביצועה של פעולה כאמור כל זאת בהעדר הרשאה מאת בעל זכות היוצרים או בהעדר היתר על פי החוק. וכך בלשונו של ס' 47 לחוק -
"47. העושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד'"
4.2 ס' 48,49 לחוק זכות יוצרים קובעים חבות בגין הפרה עקיפה של זכות היוצרים. להלן נוסחו של ס' 48 הצריך לענייננו –
"48 העושה אחת מהפעולות האלה בעותק מפר של יצירה, מפר את זכות היוצרים, אם בעת ביצוע הפעולה, ידע או היה עליו לדעת כי העותק הוא עותק מפר:
(1) מכירה או השכרה, לרבות הצעה או העמדה למכירה או להשכרה;
(2)החזקה למטרה עסקית;
(3)הפצה בהיקף מסחרי;
(4)הצגה לציבור בדרך מסחרית;
(5) ייבוא לישראל שלא לשימוש עצמי כהגדרתו בסעיף 129 לפקודת המכס."
4.3 על הפרה ישירה ועקיפה ראו את דברי כב' השופט זילברטל בע"א 5097/11 טלראן תקשורת (1986) בע"מ נ' צ'רלטון בע"מ (02.09.13), פס' 14 ו-18, ועל הפרה עקיפה את דברי כב' השופט מלצר בע"א 4630/06 דפנה שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ (08.07.2012), פס' 28.
4.4 התובעת מבקש לטעון להפרה עקיפה של הנתבעים. ההפרה העקיפה לפי ס' 48 מורכבת משלושה יסודות –
- קיום עותק מפר של היצירה;
- ביצוע מעשה מן המעשים המפורטים בסעיף באשר לעותק המפר;
- ידיעה ממשית או קונסטרוקטיבית בעת ביצוע המעשה של המבצע כי מדובר בעותק מפר
(טוני גרינמן זכויות יוצרים כרך ב', מהדורה שנייה (התשס"ט-2008), עמ' 669-670).
4.5 קיומו של עותק מפר
א. מט"ח מסתמכת על חוות דעת מומחה שנערכה על ידי מר מתי גרג'י מנהל ההוצאה לאור במט"ח (ת/3) , שהוכנה לבקשת המשטרה, המלמדת על כך שהעותקים שנתפסו הינם מזויפים. הנתבעים טענו כי חוות הדעת אינה עומדת בדרישות של חוות דעת מומחה ואין להסתמך עליה.
ב. מר גרג'י הינו מנהל ההוצאה לאור במט"ח ועובד אצל התובעת כ-6 שנים. במסגרת עבודתו ונוכח נגע הזיופים, בוחן מר גרג'י עותקים הנמכרים בחנויות על מנת לזהות אם הם מזויפים. הספרים שנתפסו בחנות הנתבעים הוצגו בפני מר גרג'י אשר מיומן לזהות אם הספרים הם מקוריים. הספרים הוצגו בפניו במחסן בו נשמרים הספרים עבור המשטרה כמוצגים בהליך הפלילי. מר גרג'י מסר בתצהירו ואף העיד על כך כי ההבחנה בין עותק מקורי לעותק מזויף איננה דורשת מיומנות רבה בשל האיכות הירודה של ההדפסה בעותקים המזויפים. הספרים נבדקו באופן מדגמי.
שני ספרים סומנו על ידי בית המשפט לדוגמא - האחד מקורי (ת/4א) והשני העתק מפר (ת/4ב). מעיון בשני הספרים עולה כי אכן קיימים הבדלים: גודל הספר אינו זהה, כמו כן ניתן לראות כי בעותק המפר (ת/4ב):הדפים הינם דפי מאט (ללא ברק, להבדיל מהספר המקורי), גוון הדפים בעותק המפר כהה יותר, גווני הדפוס שונים, איכות ההדפסה ירודה, חדות הצבעים בכריכה נמוכה יותר ועוד.
טבלת השוואה בין מוצר המקור לבין העותק המזויף מובאת בפירוט בחוות הדעת ת /3.
ג. הנתבעים טענו כי לא ניתן לשייך את הספרים שהוצגו בדיון לספרים שנלקחו מהחנות. אין בטענה זו ממש. הספרים שהוצגו בפני צורפו כנספחים לחוות הדעת, בה צוין באופן מפורש ליד כותרת "הספרים התפוסים" - "הספרים הוצגו בפני בהתאם לאישור נציג משטרת ישראל. סה"כ נתפסו 840 עותקים של כותרים שונים...". אמנם אין סימון משטרתי על כל ספר וספר, מטבע הדברים, אך הספרים שהוצגו באישור משטרת ישראל הם הספרים התפוסים . עדות מר גרג'י היתה עדות אמינה, ו לא מצאתי להטיל ספק בדבריו כי בחן את הספרים כאמור בחוות הדעת, וכי הספרים שהביא עימו הינם מאותם ספרים שנתפסו. בנוסף, טענת הנתבעים כי אין אלו הספרים התפוסים נטענה בעלמא, ללא כל חיזוק שיש בו כדי להפריך את דבריו של מר גרג'י.
ד. הנתבעים בקשו להיתלות בכך שהחקירה הפלילית נסגרה מחוסר ראיות. אין בכך כדי לאיין את התביעה האזרחית. נטל ההוכחה בהליך האזרחי שונה מנטל ההוכחה בהליך הפלילי. ובזהירות אציין כי מסתבר שגם משאביה של המשטרה לטיפול בתיקים מסוג זה מכתיבים סדרי עדיפות השונה משיקוליו של העסק הפרטי, אשר זכויות היוצרים שלו מופרות.
ה. ומעבר לדרוש - גם התנהלותו של הנתבע 1 מחזקת את המסקנה כי מדובר בעותקים מפרים, אשר הוחזקו במקום נפרד בחנות, הנסתר מהעין, וכן במחסן סגור ונעול שהנתבע 1 הכחיש תחילה את שיוך המחסן לחנות.
4.6 ביצוע המעשים המפורטים בסעיף
העמדת הספרים בחנות, גם אם לא על המדפים עצמם, מהווה העמדה למכירה, ובכך מתקיימת החלופה הראשונה בס' 48 -
" (1) מכירה או השכרה, לרבות הצעה או העמדה למכירה או להשכרה;"