הפסיקה האנגלית בנושא זה היא אחידה ועקבית.329- 322thomas, supra, atמביא את תמצית פסקי הדין העיקריים המאוזכרים גם בסעיף 11(ג) של חוות-דעתו של הנשיא שמגר, והם: [14] (1858) ,the milfordמפי אחד מגדולי המומחים במשפט הימי האנגלי, ;[16] (1965) the acrux;[19] (1932) the zigurds; dr. Lushington[15] (1903) the tagus; לאלה מיתוסף פסק-דין הרוב של מועצת המלכה בעניין [13] . ,todd shipyard corpשהוא היום המלה האחרונה באנגליה בסוגיה זו.
אינני מתעלמת מפסק הדין [17] (1923) the coloradoהמובא גם הוא אצל 326- 325, thomas, supra, atשלכאורה "מקלקל" את השורה. אך נראה לי, שהנשיא שמגר נותן לו משקל רב הרבה מעבר לזה שהוא ראוי לו. ,thomasהמבקר את הפסיקה האנגלית, אומר עליו, בעמ' 326: There can be few judicial pronouncements so ambiguous and" .perplexing as the decision of the court of appeal in the colorado Of the court is inscrutable and any explanation of the case therefore whereas the determination of the appellate court is plain the reasoning . Belongs more to the realm of speculation and prophecy than to legal"science 322thomas, supra, atמכיר בכך, שאימוץ ההשקפה ששיעבוד ימי הוא עניין מהותי הצריך להיחתך לפי דין העניין יהווה מהפכה במשפט האנגלי בסוגיה זו: Should a maritime lien be considered as a substantive right the whole" basis of the english conflict of laws in relation to maritime liens would ."have to be reconsidered סיכום ההלכה האנגלית בסוגיה זו מופיע כך אצל dicey and morris, supra 1193( 1980,th ed., by j.h.c. morris 10,london): Priorities. Questions of priorities are, in some cases, governed by" the lex fori, which, in this connection, has two functions. First, it Must
Thus in an english court the .determine the nature of the foreign claim Accordance with english law. Where the foreign transaction which is question whether a creditor has a maritime lien must be decided in But alleged to give rise to the lien is of a type with which english law is .familiar, no difficulty arises in the application of this principle Familiar, regard must be had to its proper where the foreign transaction is one with which english law is not Law in order to see what rights The court then decides:whether those rights amount to what, according to english notions, is a arise out of the transaction under that law Fori next determines its rank. Thus in english bankruptcy proceedings maritime lien. Having determined the nature of the foreign claim, the lex ,. English law decides whether a foreign debt ranks pari passu with"or is to be preferred or deferred to, other debts ובמהדורה ה- 11(186- 185supra, at). שהופיעה לאחר פסק-דין מועצת המלך, [13] bankers trust international ltd. The halcyon(תוך איזכור אותם פסקי הדין שאיזכרתי לעיל): Priorities. The priorities as between claimants to a limited fund(5)" the .which is being distributed by a court are governed by the lex fori Claim is of course a matter existence and quantification of each creditor's Claims are established the lex for the lex causae of the claim, but once the Evenhanded justice between competing creditors whose respective fori determines priorities, for the court is primarily concerned in doing Claims to be a creditor may have arisen under a whole variety of different .'and, it may be, conflicting systems of national law A creditor can neither gain priority by virtue of the principle is well;a special rule in the foreign law governing his claim nor lose established Lex fori, the court will examine the events on which the claim was claim to the appropriate class in the order of priorities under the priority by virtue of such a rule. In order to assign a foreign Under the lex fori if those events had occurred within the founded and give the claim the priority to which it would be entitled ."territorial jurisdiction of the court על סיווגה של תביעה אם יוצרת היא שיעבוד ימי כשאלה דיונית הנחתכת על-פי דין המקום נמתחה אמנם ביקורת גם באנגליה, ראה: . D.c; 322thomas, supra, at 346- 345( 1585,london) jackson, enforcement of maritime claims; בקנדה ראה 177(1982) j. Maritime law and commerce 13"repairman's liens" w. Tetley; וגם בדרום-אפריקה, שם הועדף פסק-דין המיעוט בעניין ה- bankers trust [13], . International ltdראה .v.a ..southern steamship agency inc. M [22] (1982) khaliz sky
עיקר הביקורת הוא על כך, שהשאלה בדבר קיומו או אי-קיומו של השיעבוד הימי חותכת את גורלו של החוב, כאשר אין די בתמורת מכירתה של האנייה לכסות את חובותיה, ולפיכך היא עניין שבמהות. ביקורת נוספת היא כי החלתו של דין המקום מעודדת בחירת מקום הדיון (forum shopping) לפי נוחיות התובע.
נראה, שדי היה בהלכה הפסוקה באנגליה כדי לשמש בסיס להחלטתו של בית המשפט לימאות, לאור הסכמת באי-כוח הצדדים, נרשמה בפרוטוקול בית המשפט לימאות, כי "דיני ברירת הדין נדונים על פי הדין האנגלי גם לאחר חקיקתו של חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980", הסכמה שבית המשפט לימאות הזכיר בהחלטתו*.
אך לפנינו טוען בא-כוח המערערת, כי לא לכך הייתה הכוונה וכי "הסכמת הצדדים לגבי תחולת כללי ברירת הדין במשפט האנגלי כוונה אך ורק לעקרונות המשפט האנגלי כפי שאומצו בפסיקת בתי המשפט בארץ בכך שהסכמה זו נועדה אך לחסוך את הצורך בהוכחת גישת בתי המשפט בישראל", ויותר מזאת: אין להוציא מאותה הסכמה, ואין ללמוד ממנה, כי משסווגה שאלה על-ידי בתי המשפט באנגליה בשאלה דיונית, היא תסווג כך גם על-ידי בית המשפט בישראל.
נסיגה זו מההסכמה אינה מתיישבת עם הדברים שנרשמו בפרוטוקול ובוודאי לא
בהקשר שבו ניתנה, לאחר דבריו הבאים של בא-כוח המשיבה:
"... אנחנו עוסקים בעצם בסוגיה של ברירת הדין. כללי ברירת הדין במדינת ישראל הם בדרך כלל של אמוץ כללי ברירת הדין האנגלים, ולפי טענתנו, חוק יסודות המשפט לא בטל, או לא הוציא את תחולת כללי ברירת הדין האנגלים משטת המשפט שלנו...".