שתי שאלות מתעוררות בערעורים אלה.
האחת - בע"א 352/87 - היא שאלת ברירת הדין, והיא מתפצלת לשתיים: א. מהו הדין, לפיו יש לקבוע, אם תביעותיהן של המשיבות יוצרות שיעבודים ימיים.
ב. מהו הדין, הקובע את סדר העדיפויות בין המשכנתא לבין השיעבודים הימיים - אם נוצרו כאלה.
והשנייה - משנענתה שאלת ברירת הדין - מה הן הוראות הדין הקובע בדבר סדר העדיפויות בין המשכנתא הזרה של המערערת לבין השיעבודים הימיים של המשיבות.
.2כדעת חבריי (וכדעת בית המשפט לימאות) גם דעתי היא, כי הדין הקובע את סדר העדיפויות הוא דין המקום (ה- lex fori). כלומר הדין הישראלי. מקובלת עלי גם דעתם, כי חוק הספנות שלנו, המכיל את התשובה בסוגיה זו, חל על המשכנתא הזרה.
מחלוקת לי עם חבריי רק בשאלה אחת - מהו הדין שעל פיו יש להחליט, אם תביעותיהן של המשיבות יוצרות שיעבוד ימי. חבריי בדעה שהדין הוא דין העניין (ה-lex causae). דעתי (כדעת בית המשפט לימאות) היא, כי הדין הוא דין המקום.
הנשיא שמגר אינו פוסק מהו דין העניין במקרה זה, האם הוא דין החוזה או דין הקניין. בהיעדר נתונים עובדתיים לשם זיהוי דין העניין ותוכנו, הוא מחליט להחיל כאן את חזקת שוויון
הדינים ולפסוק על-פי הדין הישראלי. השופט ברק סבור, שדין הענין הוא דין החוזה, ומצטרף לתוצאה אליה מגיע הנשיא שמגר על-פי הדין הישראלי.
גם לדעתי חל כאן הדין הישראלי, אך לא מכוח חזקת שוויון הדינים אלא מהטעם שדין המקום, ולא דין העניין, הוא שיקבע אצלנו בשאלת קיומם של השיעבודים הימיים.
הגענו איפוא לאותה תוצאה, אך דרכינו שונות.
.3לו סברתי, כחברי הנשיא שמגר, כי דין העניין חל על השאלה, היה הדבר מחייב, לדעתי, החזרת הדיון לבית המשפט לימאות לשם בירור השאלות הדרושות לקביעה, מהו אותו דין ומה הן הוראותיו הרלוואנטיות.
אינני סבורה, שבנסיבות שבהן התנהל הדיון עד כה, רשאים אנו להחיל כאן את חזקת שוויון הדינים. באי-כוח הצדדים טענו הרי לפני בית המשפט לימאות מתוך הנחה שהדין הקובע אכן יוצר שיעבוד ימי, מבלי שנכנסו עדיין לשאלה מהו אותו דין או לשאלות העובדתיות שלגישתו של הנשיא שמגר טעונות בירור, אף לא לשאלה מה הוראותיו של הדין הקובע. הצורך בכל אלה טרם התעורר. הם ביקשו תחילה הכרעה משפטית בשאלות האחרות, שיהיה בה כדי לצמצם את יריעת הראיות והטענות העובדתיות. ההכבדה הכרוכה בהחזרת הדין לבית המשפט המחוזי, שהוא הטעם להחלטת הנשיא שמגר לנהוג לפי חזקת שוויון הדינים, אינה יכולה, לדעתי, להצדיק הכרעה מהותית, החותכת אח גורל התביעות מבלי שהייתה לצדדים ההזדמנות להביא את ראיותיהם ולטעון את טענותיהם. "האפשרות להכריע בעניין שלפנינו עד תום" כדברי הנשיא שמגר, מבלי לתת לצדדים את זכות השמיעה, היא, לדעתי, פגיעה בזכויותיהם המהותיות. גם אינני רואה היכן ההכבדה המיותרת בהחזרת הדיון, כשממילא טרם נכנס בית המשפט לבירור התביעות לגופן ועסק עד כה רק בשאלות המשפטיות שהוגדרו לעיל.
.4להלן נימוקיי, מדוע עלינו לפסוק בשאלת קיומם של השיעבודים הימיים לפי דין המקום ולא לפי דין העניין: הנשיא שמגר והשופט ברק מגיעים למסקנתם, כי הדין הוא דין העניין, מתוך סיווג השאלה כ"מהותית" להבדיל מ"דיונית".
סיווגה של סוגיה על-פי המבחן ה"דיוני" או ה"מהותי" מתעוררת בתחומים שונים, כגון בשאלת הרטרוספקטיביות או הפרוספקטיביות של שינוי בחוק וכמובן בשאלות בתחום המשפט הבינלאומי הפרטי. לעניין תחולתו של שינוי חוק אומרים אנו, שאם הנדון הוא מהותי, כי אז פעולתו פרוספקטיבית, אך אם הוא דיוני, הרי פעולתו רטרוספקטיבית. לעניין ברירת הדין במשפט הבינלאומי הפרטי אומרים אנו, כי אם השאלה היא דיונית, כי אז חל עליה דין המקום, ואם השאלה היא מהותית, חל עליה דין העניין. לכאורה, הקו המבחין בין נושא מהותי לנושא דיוני הוא פשוט - קביעת הזכות היא עניין מהותי. דרך מימושה היא עניין דיוני. אך למעשה רבים התחומים האפרוריים המעוררים קשיים. זכות התביעה וזכות הערעור, שלעניין דרך מימושה של
זכות ולכן הינן לכאורה עניינים דיוניים, סווגו אצלנו כעניינים מהותיים לצורך השאלה, אם שינוי בחוק לגביהם פועל למפרע (ע"א 22/56 [4]; בג"צ 245/81 [5]).
כללי ראיות הם לכאורה עניין דיוני - עניין לדרכי הוכחתה ומימושה של זכות. אך האם דרישה קונסטיטוטיבית להוכחה בכתב, שבלעדיה לא ניתן לבסס את הזכות (כזו שבסעיף 8של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, שלנו), היא עניין דיוני? האם שינוי קיצוני בדיני ראיות, כגון ויתור על דרישת הסיוע במשפט הפלילי, שיש בו כדי להפוך את התוצאה על פיה, הוא עניין דיוני הפועל למפרע, או עניין מהותי הפועל רק מכאן והלאה? האם הסעד הינו עניין דיוני או עניי מהותי? האם הוא רק דרך מימושה של הזכות או האם הוא מימושה של הזכות עצמה? באנגליה רואים את שיעור הנזק כעניין דיוני הנקבע לפי דין המקום, ואילו בארצות-הברית רואים בו עניין של מהות, הנקבע לפי דין העניין (דעתה של השופטת בן פורת בע"א 750/79 [6]). האם סעד שאינו מוכר במקום מושבו של בית המשפט, כגון סעד של ביצוע בעין, ייחשב כעניין דיוני, וכיצד יתמודד עמו אז דין המקום? לבעיות אלה ואחרות מסוגן ראה th 10,london) j. Salmond, jurisprudence 475( 1947, ,ed., by g. Williamsוהסיכום שבעמ' 476-477: Although the distinction between substantive law and procedure is" sharply drawn in theory, there are many rules of procedure which, in Substantially equivalent to rule their practical operation, are wholly or Branches of the law is one of form rather than of substance. A rule of substantive law. In such cases the difference between these two Other without materially affecting the practical issue. In legal history belonging to one department may by a change of form pass over into the . Such transitions are frequent, and in legal theory they are not without"interest and importance וכן ראה מ' בן-פורת, "מבחנים לסיווג הוראה בדין כמהותית או דיונית" הפרקליט לח (תשמ"ח-מ"ט) .5
אכן, כדברי השופט זילברג (כתוארו אז) בע"פ 290/63 [7], בעמ' 583, השאלה, אם סוגיה מסוימת היא נורמה של המשפט הדיוני או של המשפט המהותי, אינה חדה ופשוטה כל כך, כי:
"את ספירת-ההשפעה של זוג המושגים האנטיתטיים 'מהותי-דיוני', חוצים שתי וערב גורמים ושיקולים אחרים...".
והשופט ש' לוין, בבג"צ 162/80 [8], בעמ' 299, בדונו בשאלה אם תיקונה של הוראת חוק לגבי תקופת התיישנות יש לו תחולה רטרוספקטיבית, הדגיש את הצורך לברר, לאיזו מטרה נדרשת ההבחנה בין נורמות מהותיות לדיוניות:
"... אם רצונו של הפרשן להגיע לכלל פתרונות רציונליים, חייב הוא להציג לעצמו בראש ובראשונה, בהקשר שלפנינו, את השאלה מהי הסוגיה העומדת על שולחן
הניתוחים לאיזו מטרה עלינו להבחין, במקרה פלוני, בין נורמות מטריאליות לבין נורמות דיוניות. כך, למשל, הצביע w.w. cookבמאמרו and ''substance" 333(33-1932) . Yale l.j 42" 'procedure' in the conflict of lawsעל קיומן של לפחות שמונה קטיגוריות שונות, שלצורך כל אחת מהן ייתכן שהאבחנה בין נורמות מטריאליות לבין גורמות דיוניות עשויה להיות מופעלת בצורה שונה".
ההבחנה עשויה להיות מופעלת בצורה שונה בהתאם למטרתו של הסיווג. כך, למשל, לעניין כללי המשפט הבינלאומי הפרטי נאמר (שם [8], בעמ' 299):
"מה טיבן של הנורמות הדיוניות בהקשר זה? כאן השיקולים שונים מאשר בסוגיה הקודמת. בית המשפט המקומי אפשר ואינו מצוי בדינים הפרוצסואליים של הערכאה הזרה, ונטייתו תהא בהכרח, מטעמים שבנוחיות, להרחיב את ההגדרה המתייחסת אליהם במגמה להרחיב את החלתם של הדינים המקומיים, וייתכן שיעמדו לפניו גם שיקולים שבמדיניות כללית המחייבים את דרך הפרשנות האמורה". כך יכול הסיווג של אותה שאלה להשתנות בהתאם למטרה שלשמה הוא נעשה. עומד על כך גם 321thomas, supra at: The distinction between 'substance' and 'procedure is one of notorious" difficulty. There exists no magical equation by which issues may readily Which arise are resolved not by reference to the be categorised as substantive or procedural. Frequently the questions Innate nature of the issue Which the court is seeking before the court but by reference to the object To achieve. It is therefore possible for any given issue to be variously Precise delineation depending both substantive and procedural, and with the ."on the context in which the issue arises וראה גם מ' בן-פורת, במאמרה הנ"ל, בעמ' 17:
"הנה כי כן, שאלת הסיווג במקרה קונקרטי מובילה, לא אחת, לשיקולים החוצים זה את זה שתי וערב ומחייבים יישום זהיר. השאלה אם מדובר ב'מה' או 'כיצד' הוא להשיג את ה'מה' אמנם מקלה על המלאכה, אך רחוקה מלהוות קריטריון בטוח. הדין באמירה כי להוראה המהותית קיום עצמאי ללא קשר להליך שיפוטי ואילו להוראה הדיונית קיום וערך רק לשם מימוש הזכות המהותית. ראינו שגם מאפיין זה לא תמיד מכריע בשעת הסיווג, וכי לעתים הוראה שהיא ביסודה בעלת קווי-אופי דיוניים נחשבת כ'מהותית' מחמת משקלה וחשיבותה המצדיקים הפעלתה רק מכאן ולהבא, כך שהחלוקה כשלעצמה יותר משהיא מהווה סוף פסוק היא נקודת מוצא גרידא".
נראה על-כן, כי הסיווג לפי המבחן ה"מהותי" או ה"דיוני", האמור לקבוע איזה דין יחול על השאלה הנדונה, אינו מטרה בפני עצמה אלא כלי שרת להשגת התוצאה המהותית הרצויה משיקולי מדיניות.
.5 בנושא השיעבוד הימי הדעה המושרשת באנגליה היא, כי בירור השאלה, מה אופיה של תביעה מסוימת ומה הזכויות הנובעות ממנה, מוכרעת על-פי דין העניין. אך השאלה, אם אותן זכויות יוצרות שיעבוד ימי, מוכרעת לפי דין המקום, וכך גם שאלת מקומו של אותו שיעבוד ימי בסולם העדיפויות.