המשיבות מביאות שני נימוקים לשם ביסוס טענתן:
(א) סעיף 57דן במפורש אך ורק במשכנתא ישראלית.
(ב) מעבודות ההכנה שקדמו לחקיקת החוק - עולה, כי מטרת המחוקק בהענקת עדיפות מסוימת למשכנתא היא להקל ולמשוך הון לעניין הימאות בארץ (ראה ד"כ 28(תש"ך) 232). מטרה זו אינה קיימת, מקום בו מדובר בכלי שיט זר. מכיוון שבמקרה של כלי שיט זר לא קיימת, מבחינת המחוקק הישראלי, סיבה להעדפת המשכנתא, הרי שיש לדרגה לאחר השיעבוד הימי.
טעמים אלו אינם מקובלים עלי:
במישור הלשוני, אכן עוסק סעיף 57במשכנתא אשר רשומה על כלי שיט ישראלי. אולם, כפי שכבר הוסבר בהרחבה, אין בכך כדי לשלול את תחולת ההסדר שמצוי בסעיף אף על משכנתא זרה. כאמור לעיל, כאשר מוחל החוק הישראלי על נתונים שאינם מקומיים, יש להמיר את הנתונים הזרים ולהתייחס אליהם, כאילו היו מקומיים, היינו יש לבנות מבנה משפטי - על פני הנוסח המילולי של החוק - בשינויים, הנובעים מן העניין.
לדידי, לא התכוון המחוקק, בסעיף 57האמור, להבחין בין משכנתא מקומית לזרה. מעבודות ההכנה לקראת החוק עולה, כי מכיניו ביקשו לתת למשכנתא עדיפות על-מנת להקל על גיוס
הלוואות לטובת כלי שיט ישראליים. סעיף 57לא נכלל בהצעת החוק המקורית (הצעת חוק הספנות (כלי שיט), תשי"ט-1959), והוא הוכנס בשלב מאוחר יותר, במסגרת דיוניה של ועדת הכלכלה של הכנסת לקראת הקריאה השנייה. מעבודות ההכנה לסוגיהן אכן עולה, כי מטרת הסעיף הייתה לעודד מתן הלוואות המובטחות במשכנתא, בדרך של הענקת עדיפות למשכנתא במקרים מסוימים, ולנגד עיניהם של מכיני החוק עמדו כאן הרצון והצורך לעודד אח פיתוחו של צי הסוחר הישראלי.
אך מעובדה זו אין להסיק, כי המחוקק ביקש להבחין בין משכנתא מקומית למשכנתא זרה, גם מקום בו יש להחיל הוראותיו על כלי שיט זר.
יעדו הראשון והעיקרי של החוק הוא יעד ישראלי; אולם מכאן אין להסיק, כי המחוקק ביקש להעניק עדיפות אך ורק למשכנתא ישראלית ולשללה מהמשכנתא הזרה. מקום שבו החוק הישראלי חל על משכנתא זרה, יש להחיל אף עליה את ההסדר, כפי שנוצר במשפט שלנו. נקודת המוצא היא, כאמור, כי בעת החלת החוק הישראלי על זכות שמקורה בדין זר, שצריכה להיבחן לפי אמות המידה של המשפט הישראלי, יש להתייחס אליה כאילו נוצרה על-פי הדין הישראלי, וזוהי המשמעות של מתן תוקף לזכות הזרה. לא מצאתי, כי שיקולי מדיניות מחייבים, במקרה הנדון, הבחנה בין משכנתא שזהותה ישראלית לבין משכנתא שזהותה זרה.
.27סוף דבר, הייתי מקבל את הערעור וקובע, כי זכות המערערת, בעלת המשכנתא, עדיפה על זו של המשיבות 3ו-4, שהן בעלות שיעבוד ימי בעקבות אספקת שירותים. התיק יחזור לבית המשפט המחוזי בחיפה לשם המשכו והשלמתו עד תום.
.28המשיבות 1, 2, 3ו- 4יישאו, כל אחת, בהוצאותיה של המערערת בסכום של 000, 5ש"ח ליום מתן פסק הדין.
השופט א' ברק: .1עיינתי בחוות-דעותיהם המאלפות של חבריי, הנשיא שמגר והשופטת נתניהו. התוצאה אליה הגיעו חבריי אחת היא, אך דרכי נפתוליה של ההנמקה שונות הן. בעניין זה מצטרף אני, בעיקרם של הדברים, להשקפתו של הנשיא שמגר ולהנמקה, תוך שינוי מסוים, שעליו אעמוד בהמשך. כפי שציינו חבריי, עומדות להכרעתנו שלוש שאלות: הראשונה, מהו הדין שעל פיו ייקבע אם נוצר שיעבוד ימי; השנייה, מהו הדין שעל פיו ייקבע סדר העדיפות בין המשכנתא לבין השיעבוד הימי; השלישית. האם חוק הספנות (כלי שיט) (להלן - חוק הספנות) חל בקביעת סדר העדיפות? אעמוד בקצרה על כל אחת מהשאלות הללו.
.2כחברי, הנשיא שמגר, אף אני סבור, כי הדין שעל פיו ייקבע, אם נוצר שיעבוד ימי אם לאו, הוא דין העניין (lex causae) ולא דין הפורום (lex fori).
בעניין זה נראה לי, כי מקום שהעילה היא חוזה - כפי שהדבר הוא באספקת שירותים - יש להחיל את "דין החוזה". זהו הדין שהצדדים אימצו אותו (במפורש או במשתמע). בהיעדר אימוץ, "חזקה עליהם שנשאו ונתנו לרקע המציאות והנסיבות אשר התקשרות כשלהם קרובה אליהן, בדרך כלל, ביותר" (א' לבונטין, ברירת הדין (משרד המשפטים, תשמ"ז) 1).
.3נראה לי, כי, עקרונית, "דין העניין" צריך לחול גם על דבר סדר העדיפות בין השיעבודים הרובצים על האנייה. מלאכותי הוא לראות בכך עניין דיוני. אכן, אם עצם קביעת קיום השיעבוד הוא עניין ל"דין העניין", הרי גם קביעת סדר העדיפות בין השיעבודים הוא עניין ל"דין העניין", שהרי הקביעה העקרונית בדבר קיום השיעבוד נועדה, בין השאר, לקבוע את מקומו בסדר העדיפות. על-כן, השיקולים השונים, שהובאו על-ידי חברי, הנשיא שמגר, ושיש בהם כדי לבסס המסקנה, כי "דין העניין" חל על עצם קיום השיעבוד, חלים באותה מידה בביסוס המסקנה, כי "דין העניין" חל גם על סדר השיעבודים. עם זאת מקובל עלי, כי קיימים שיקולים מעשיים ושיקולים ענייניים, המונעים לעתים החלתו של "דין העניין", וזאת כאשר קיימים "דיני עניין" שונים על השיעבודים השונים. בהכרח יש מקום לבחור בדין אחד, וטבעי הוא לראות בדין הפורום את הדין האחד הזה. זאת ועוד: לעתים אין כל סיבה להעדיף "דין עניין" פלוני על פני "דין עניין" אלמוני, ובמקרה זה ראוי לפנות לדין המקומי. על רקע גישתי זו מתבקשת התפיסה הבאה: יש לבחון, בראש ובראשונה, אם בין השיעבודים השונים קיים מכנה משותף או דומינאנטי. אם התשובה היא בחיוב, יופעל "דין העניין" של מכנה משותף או דומינאנטי זה בקביעת סדר העדיפות. רק כאשר נדר מכנה משותף שכזה ומתעוררים השיקולים המעשיים והענייניים שעליהם עמדתי, יהיה מקום לפנות לדין הפורום. פנייה זו לדין הפורום אינה מבוססת על "הדיוניות" של הבעיה אלא על היעדר מכנה משותף ב"דין העניין".
.4משקבענו, כי דין הפורום חל על קביעת סדר העדיפות בין השיעבודים הרובצים על אנייה, ממילא מתעוררת השאלה, מהו דין זה. בעניין זה מקובלת עלי גישתו של הנשיא שמגר, כי דין הפורום הוא חוק הספנות. למסקנה זו הייתי מגיע, גם אילו חוק הספנות היה קובע במפורש, כי הוא חל על אנייה הרשומה בישראל. אין בכך ולא כלום. דיני ברירת הדין הישראליים קובעים, כי דין אנייה הרשומה מחוץ לישראל כדין אנייה הרשומה בישראל, ועל-כן יחול חוק הספנות. טול, למשל, את פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. זו קובעת, כי "כל הנפגע או הניזוק על ידי עוולה שנעשתה בישראל יהא זכאי לתרופה המפורטת בפקודה מידי עושה העוולה או האחראי לה" (סעיף 3). נניח, כי בוצע מעשה נזיקין מחוץ לישראל, אשר על-פי דיני ברירת הדין שלנו חל עליו דין הנזיקין הישראלי. ברור כי במצב דברים זה תחול על אותו מעשה פקודת הנזיקין [נוסח חדש], חרף קביעתה שהיא חלה על עוולה שנעשתה "בישראל". עמד על כך השופט לנדוי בע"א 98/67 [3], בעמ' 249, באומרו:
"אכן, הסעיף 3של פקודת הנזיקין קובע את הדין המהותי למעשי נזיקין, שאין בהם סממן נכרי; אך אם מובאת בפני בית-המשפט בישראל תביעה בשל מעשה נזיקין שבוצע כולו או מקצתו בחוץ לארץ, וכללי המשפט הבין-לאומי מפנים את בית-המשפט לדין המהותי המקומי, אין שום דבר בנוסח הסעיף 3שימנע החלת אותו דין מהותי, המצוי בסעיפי הפקודה, על מעשה הנזיקין הנכרי".
הוא הדין בענייננו. אפילו חלו ההוראות הרלוואנטיות של חוק הספנות אך על אנייה הרשומה בישראל, אין דבר שימנע את החלת החוק על אנייה זרה, אם הדבר מתבקש על-פי כללי ברירת הדין שלנו. לעניין חוק הספנות, יראו אנייה זרה כאנייה הרשומה בישראל. אכן, כללי ברירת הדין, הקובעים את תחולת הדין המקומי על אירוע שיש בו גורם זר, מבוססים על כך, כי חרף
מהותו המקומית של הדין הוא משתרע גם על האירוע שיש בו גורם זר. הדבר מושג בדרך של זיהוי האירוע "הזר" עם אירוע "מקומי", תוך המרת הנתונים הזרים בנתונים מקומיים מקבילים. כמובן, לעתים מסרב הדין המקומי, במפגיע, להחיל עצמו על אירוע שיש בו גורם זר, ומסרב להיזקק להמרת נתונים. במקרה זה יהיה עלינו לומר, כי חל שינוי בדיני ברירת הדין המקומיים, המסרבים להחיל על האירוע הזר את דין הפורום, והמפנים, כתוצאה מכך, לדין זר כלשהו. אכן, נראה לי, כי כדי לשלול את תחולת חוק הספנות על אנייה זרה יש לקבוע בו הוראה מפורשת בעניין זה. הוראה ברוח זו, השוללת את תחולתו של חוק הספנות על אנייה זרה, תוך המרת נתוניה לאנייה ישראלית, היא במהותה הוראה של ברירת דין, ויש בה כדי לשנות מכללי ברירת הדין הרגילים הנוהגים. הוראה כזו אינה מצויה בענייננו. לאור מסקנתי זו מתבקשת גם המסקנה, כי אין בענייננו כל חסר (לאקונה) במשפט הישראלי באשר לסדר העדיפות של השיעבודים, ואין כל צורך בפנייה לחוק יסודות המשפט, תש"ם- .1980ממילא אין צורך לדון בסוגיית ההיקש ומורשת ישראל.
השופטת ש' נתניהו: .1אני מצטרפת למסקנת חבריי, הנשיא שמגר והשופט ברק, כי דין הערעור להתקבל, אך דרכי שונה משלהם.