Lord salmonו- lord scarmanאומרים, בעמ' 212:
,the question is, does english law, in circumstances such as these" recognise the maritime lien created by the law of The u.s.a.,i.e. the lex In?Our view the balance of authorities, the comity of nations, private loci contractus, where no such lien exists by its own internal law . International law and natural justice all answer this question in the"affirmative הם מביאים מספר נימוקים לגירסתם: (1) השיעבוד הימי היא זכות קניינית, שמטרתה להבטיח אח תביעת הנושה. היא מהווה חלק מן התביעה עצמה, וזוהי, על-כן, זכות מהותית ולא דיונית.
(2) הפורום נותן נפקות למשכנתא הזרה, אשר נוצרה על-פי דין זר. אין סיבה להבחין לעניין זה בינה לבין השיעבוד הימי.
(3) אינטרס ההסתמכות של הנושה מחייב מתן תוקף לשיעבוד ימי זר; הנושה מסתמך על קיומו של שיעבוד ימי, כפי שנוצר על-ידי הדין, החולש על תביעתו בכללותה.
(ו) מספר מלומדים באנגליה גורסים אף הם, כי שאלת ההכרה בשיעבוד הימי צריכה להיבחן על-פי "דין העניין", ולא על-פי דין הפורום.
ראה: , p.m. north& g.c. cheshire(1) Th 11,london) thomas, supra, at private international law(2) ;90- 88( 1987,ed., by p.m. north and j.j. fawset
"priorities of claims in private international law",carter . P.b;322-320
.210- 208, 207(1984) . Brit. Year book of int. L54
.12על-פי הדין הקנדי, השיעבוד הימי יוצר זכות מהותית, וככזה הוא נשלט על-ידי דין העניין: todd shipyards corp. V. Altema compania maritima [23] (1974) . .s.a. et alאומר בית המשפט, בעמ' 575: ...The further question to be determined in this case is" Whether that lien takes precedence over The respondent's mortgage claim, and in my view
.i.e) this question must be determined according to the law of canada :(the lex fori ,however, this principle must in the case of a right in rem such as a lien Not be allowed to obscure the rule that the substantive right of the And nature of the right creditor depends upon its proper law. The validity Ranks in relation to other must be distinguished from the order in which it Claims. Before it can determine the order of payment, the court must The claimant relies examine the proper law of the transaction upon which . In order to verify the validity of the right and to"establish its precise nature הדין בישראל: קיום השיעבוד .13לטעמי, שאלת קיומו של השיעבוד הימי היא שאלה מתחום הדין המהותי, ובתור שכזאת עליה להישלט על-ידי ה- .lex causaeואלו עיקרי השיקולים המוליכים למסקנה האמורה: (א) ראשית, לעניין סיווגו של השיעבוד הימי כזכות מהותית.
השיעבוד הימי מעניק לנושה בטוחה קניינית לתביעתו. בטוחה זו מהווה נדבך חיוני בתביעתו, והיא חלק אינטגרלי ממנה. משמע, אין לומר כי לפנינו רק סעד דיוני לאכיפת זכות, אלא מדובר במרכיב חשוב של הזכות המהותית עצמה.
ממילא סיווגה של השאלה לתחום הדיוני, באופן שדין הפורום ישלוט בה, אינו נראה לי.
בשאלות פרוצדורליות אכן מפנים כללי הברירה אל דין הפורום. ההנמקה הרעיונית שביסודו של כלל זה של ברירת הדין עניינה בנוחות המבנית של הפורום הדן בעניין. המטרה היא למנוע כפיית מנגנון דיוני זר על הפורום המקומי, אשר עלולה לגרור אחריה פגיעה בדרך תיפקודו של בית המשפט. לשון אחרת, הנימוק הוא פונקציונלי, והוא שזור בתפיסה, כי החלת דין זר על שאלה מסוימת, אשר בה דן הפורום, עלולה לגרור אחריה קושי ואי-נוחות מבניים (ראה ,a.y. dicey and j.h.c. morris 173(1987) ,collins .th ed., by l 11,the conflict of laws london).
הפעלתו של מבחן זה לגבי שאלת השיעבוד הימי גוררת אחריה בהכרח את המסקנה, כי אין זה המקרה בו, מבחינה מבנית, דין הפורום הוא זה שצריך לחול. אכן, פעמים משמש הסיווג לתחום הפרוצדורלי כמכשיר, אשר מטרת הפעלתו היא החלת דין הפורום. כך קורה, כאשר קיימים שיקולי מדיניות, אשר מחייבים את החלתו של דין הפורום על הסוגיה. באנגליה, למשל, הועלה שיקול מרכזי להחלת הדין האנגלי בשאלת ההכרה בשיעבוד הימי, שעניינו הרצון לשלוט בשאלת עצם קיומם של שיעבודים אלו. דומה, כי שיקול זה הכריע לטובת סיווגה של השאלה כפרוצדורלית לצורכי המשפט הבינלאומי הפרטי, אף אם אין היא כזו במובנה הרגיל.
המגמה בדבר צמצום ההכרה בשיעבוד הימי, הקיימת באנגליה, אינה נוהגת במשפט הישראלי. כפי שראינו, מכיר חוק הספנות באופן נרחב יותר בשיעבודים ימיים לנושים שונים (ראה סעיף 41). מעבודות ההכנה לקראת חקיקת החוק אמנם עולה, כי אחת ממגמות החוק הייתה פיתוחו של צי הסוחר הישראלי. אולם, לא ניתנה עדיפות גורפת למשכנתאות, והכלל הוא, כי השיעבוד הימי עדיף על פניהן. המקרה היחיד בו הועדפה המשכנתא הוא המקרה של השיעבוד הימי שנוצר עקב אספקה ושירותים (ראה סעיפים 41(8) ו-57). השיקול של צמצום ההכרה בשיעבודים ימיים - הנוהג באנגליה - אינו יכול להנחותנו, על-כן, מבחינת סיווגה של השאלה הנדונה לפרוצדורה או למהות.
(ב) שנית, לעניין הסתמכותו של הנושה.
אך מובן הוא, כי אינטרס ההסתמכות של הנושים מחייב, כי "דין העניין" יחול על שאלת עצם קיומו של השיעבוד הימי. ההנחה היא, כי הנושה מתכנן פעולותיו בהסתמך על קיומו או על אי-קיומו של שיעבוד ימי לתביעתו, על-פי "דין העניין". כך הדבר, בוודאי, לגבי הנושה החוזי. ספק השירותים עשוי להירתע מהענקת השירות, אם יידע כי הדין אינו מענק לתביעתו שיעבוד ימי. ייתכן, כי עובדה זו תגרור, למשל, התייקרות במחיר שירותיו או בסדרי התשלום. ייתכן, שיש לכך גם השלכות נוספות, שכן בעיותיהן של המדינות השונות אינן זהות.
שיקול זה קיים גם לגבי נושים שאינם חוזיים. נושה בנזיקין יכול, למשל, לתכנן פעולותיו לאחר קרות הנזק בהתאם לקיומו או לאי-קיומו של שיעבוד ימי; אם יידע, כי תביעתו אינה מובטחת בשיעבוד ימי, הוא עשוי לנקוט פעולות משפטיות אחרות לשם הבטחת חובו.
הפורום, מבחינתו של הנושה, עלול להיות מקרי לחלוטין. מוזר יהיה לשנות את אופי זכותו הקניינית כפי שנרכשה על-פי דין מסוים, בהתאם למקריות ולזמניות של הפורום בו נדונה תביעתו.
(ג) השוואה למשכנתא הזרה: מקובל, כי שאלת קיומה ותוקפה של משכנתא זרה נשלטת על-ידי הדין שחל על היווצרותה. הפורום מכיר ממילא בקיומה של משכנתא, כפי שגובשה על-פי הדין הזר (ראה, למשל, 701- 700gilmor and black, supra, at). אין סיבה עניינית להבחין לעניין זה בין המשכנתא לבין השיעבוד הימי. בשני המקרים המדובר בזכות קניינית אשר נועדה להבטיח את תביעת הנושה. בשני המקרים קיים אינטרס הסתמכות מצדו של הנושה. ההכרה במשכנתא הזרה על-ידי הפורום מחזקת את הצורך להכיר אף בשיעבוד ימי שנוצר על-פי דין זר.
(ד) מכאן לעניין ההשלכה של הדין החל בשאלת סדר העדיפות על קביעת הדין החל בשאלת קיום השיעבוד: כפי שנראה בהמשך הדברים, מקובל, כי בשאלת סדר העדיפות חל דין הפורום. כפי שצוין כבר לעיל, יש סברה, כי קביעה זו מחייבת את המסקנה, כי אף בשאלת קיום השיעבוד הימי יש להחיל את דין הפורום.
הנימוק לכך הוא, כי עלול להיווצר קושי מעשי, מקום בו דינים שונים שולטים בכל אחת משתי השאלות. כך ייתכן, שדין הפורום, החל לעניין סדר העדיפות, לא יכיר בשיעבוד הימי אשר הוכר על-ידי הדין הזר. במקרה כזה ייתקל בית המשפט בקושי, כאשר יבקש לשבץ את השיעבוד בסולם העדיפויות. המסקנה העולה מכאן, לפי גירסה זו, היא, כי דין אחד צריך לחול בשתי השאלות. מכיוון ששאלת קיום השיעבוד נעשית לשם שיבוצו במערך העדיפות, יש, לפי הטענה הזאת, להחיל אף עליה את דין הפורום.
האם יש אכן הכרח, כי אותו דין יחול הן בשאלת עצם הקיום של השיעבוד והן בשאלת סדר העדיפות? תשובתי לכך היא שלילית. המשפט הבינלאומי הפרטי מחייב בהרבה תחומים הכרה בזכויות שהוקנו על-פי הדין הזר, אף אם אין הן מוכרות על-פי שיטת המשפט המקומית. הקושי שיוצר הטיפול בזכות זרה, אשר אינה מוכרת לבית המשפט של הפורום, הוא קושי הטבוע מניה וביה בכלליו של המשפט הבינלאומי הפרטי וביישומם, אולם אין להירתע מכך. ההתמודדות עם בעיה זו היא במתן התוקף לזכות הזרה כאילו היא נוצרה בדין המקומי. יש לבחון את מכלול מאפייני הזכות ומרכיביה, כפי שגובשו בדין הזר, והמסקנה המשפטית בדבר מהותה של הזכות, כפי שהיא עולה מתוך הדין הזר, באה לידי ביטוי במתן ההכרה בה על-פי הדין המקומי.
הוא הדין בעניין השיעבוד הימי; יש לבחון, על-פי דין העניין החל עליו, אם שיעבוד כזה נוצר, ומה תוכנו של השיעבוד, מאפייניו ומרכיביו, כל זאת על-פי הדין הזר. בהנחה שאכן נוצר שיעבוד ימי על-פי הדין הזר, יש לשבצו במערך העדיפות אשר נקבע לפי דין הפורום. היעדרו של שיעבוד ימי מסוג זהה בדין הפורום אינו צריך להוות מכשלה. במקרה כזה יש להתייחס אל השיעבוד כאילו נוצר בדין הפורום ולתת לו תוקף בתור שכזה. שיבוצו לא ייעשה באופן אוטומטי, אלא מתוך השוואה והיקש לשיעבוד הימי המקומי.
אשר-על-כן נראה לי, כי החלת דין הפורום בשאלת העדיפויות אינה גוררת אחריה את המסקנה, כי זהו אף הדין שצריך לשלוט בשאלת קיום השיעבוד הימי.
.14מסקנתי הנ"ל היא, כאמור, כי שאלת קיום השיעבוד הימי אינה דיונית, ועל -כן דין הפורום אינו מתאים לחול על העניין. בכך עדיין לא תמה מלאכתנו. השאלה היא, מהו הסיווג המשפטי המהותי אליו יש לשייך את שאלת ההכרה בשיעבוד הימי. סיווג לקטיגוריה משפטית פלונית יוביל אותנו לכלל הברירה הרלוואנטי, אשר הפעלתו תצביע על "דין העניין" (lex causae) שצריך לחול.
בשאלת הסיווג של השיעבוד הימי לקטיגוריה משפטית מוגדרת שרירות וקיימות שתי אפשרויות.
הראשונה היא סיווגו של הנושא לתחום דיני הקניין. ראינו כי השיעבוד הימי יוצר זכות קניינית. בתור שכזה עליו להישלט על-ידי הדין, אשר חולש על שאלות מתחום דיני הקניין. כלל הברירה בדיני קניין קובע, כי יש להחיל את דין מקום הימצא הנכס בעת יצירת זכות הקניין -
Lex situs(באופן כללי ראה 957- 942dicey and morris, supra, at). אשר-על-כן, עד שאלת קיומו של השיעבוד הימי יש להחיל את דין מקום הימצא האנייה בעת היווצר החוב המובטח בשיעבוד.
האפשרות החלופית היא סיווגו של הנושא לקטיגוריה המשפטית אליה שייכת עילת
התביעה. מקום בו מדובר באספקת שירותים, עילת התביעה היא חוזית. אשר-על-כן, הקטיגוריה אליה ישובץ גם השיעבוד הימי היא חוזית. ההצדקה לדרך מיון זו נעוצה בכך, שהשיעבוד הימי נלווה אל עילת התביעה החוזית. עיקר התביעה מבוסס על החוזה, והשיעבוד הוא זכות לוואי אשר נגררת אחריו וקמה בעקבותיו.
סיווג השאלה לקטיגוריה חוזית מוביל אל כלל הברירה, הקובע, כי על שאלה חוזית חל דין החוזה (lex loci contractus). אשר-על-כן דין העיסקה של אספקת השירותים בכללותה הוא זה אשר יכריע גם בשאלת קיומו של השיעבוד הימי.
הגישה הראשונה, לפיה בשאלת קיום השיעבוד חל דין מקום הימצא האנייה (lex situs), באה לידי ביטוי בארצות-הברית (ראה: 412price ,supra ,at).
כתימוכין לגישה השנייה, לפיה בשאלת קיום השיעבוד, הבא להבטיח תביעה חוזית, יש להחיל את דין החוזה, ניתן להביא את פסקי הדין האנגליים והקנדיים בהם אומצה הגישה כי על השיעבוד שולט ה- lex causaeולא דין הפורום. כך בחן בית המשפט האנגלי, בפרשת 533, at[17] ,the coloradoאת מהות ההיפותיקה הצרפתית על-פי הדין הצרפתי, והנמקתו הייתה: This question must be determined according to french law, as the" ."... Contract was made in france(ההדגשה שלי - מ' ש').
שופטי המיעוט בפרשת [13] . ,bankers trust international ltdאשר אימצו את ההשקפה כי הדין הזר צריך לחול על שאלת קיומו של השיעבוד, החילו את ה- loci Contractus lexכדין העניין (ראה עמ' 212, 213, 214לפסק הדין).
אף בפסק הדין הקנדי, בעניין [23] . ,todd shipyards corpפנה בית המשפט אל דין החוזה כדין החל על העניין (ראה אף דעתו של ( 209carter, supra ,at).
הגישה, לפיה "דין החוזה" צריך לחול אף על שאלת השיעבוד הימי, יוצרת את הצורך בזיהויו של דין החוזה. זיהוי כאמור נערך על-פי מספר סממנים, כאשר החשוב שביניהם הוא כוונתם המפורשת של הצדדים. היעדרה של כוונה מפורשת מצריכה חיפוש אחר אומד דעתם על-פי גורמים אובייקטיביים. במלים אחרות, המעקב הוא אחר אותה שיטת משפט, אשר בהסתמך עליה נכרת החוזה; זוהי השיטה אשר לעיסקה הקשר הקרוב ביותר אליה (ראה 219, at(1951) bonthyon v. Commonwealth of australia).
המבחן החוזי האמור הוא בעל מספר סממנים ענייניים, כגון מקום כריתת החוזה, מקום ביצועו, זהות הצדדים לחוזה, שפת החוזה, מטבע התשלום ועוד (ראה ע"א 165/60 [1], בעמ' 652-659). האסמכתאות התומכות בהחלת דין החוזה על השיעבוד הימי מעניקות משקל רב לדין של מקום כריתת החוזה, ה- .lex loci contractusייתכן, שדבר זה נבע מן העובדה, כי בעבר שימשה זיקה זו כסממן מרכזי בקביעתו של דין החוזה. נראה, כי כיום משקלו של נתון זה יחסית קטן יותר, לאור התפתחות המסחר העולמי ומקריותו של מקום הכריתה עקב כך.
ההיזקקות לדין מקום הכריתה כזיקה מרכזית מצמצמת את הפער האפשרי בין "דין החוזה" ל"דין מקום המצא האוניה בעת יצירת השיעבוד". שכן מקום כריתתו של חוזה השירותים הוא, בדרך כלל, אף מקום הימצאה של האנייה עצמה אותה שעה.
מכאן, כי יישומו של כלל הברירה הרלוואנטי אל עובדותיו של המקרה שלפנינו מצריך בירור של נתונים עובדתיים.
במה דברים אמורים; בחינת השאלה מהו "דין החוזה" מחייבת התיחסות לחוזה, לפיו סופקו השירותים על-ידי המשיבות 3ו- 4לאנייה, ולמכלול הסממנים, אשר לפיהם מוכרעת השאלה, מה דינו של החוזה הנדון.
אשר ל"דין מקום המצא האוניה", הרי שעל-פי כתבי הטענות בבית המשפט קמא עולה, כי השירותים סופקו לאנייה בעת שעגנה במקומות שונים (ראה תיק ימאות (חי') 1551/85*, מקום בו מפורטת רשימת המקומות הללו).
לדידי, אני מוכן להשאיר את הבחירה בין החלופות של הסיווג (קנייני או חוזי) בצריך עיון (תוך נטייה לחלופה השנייה), כי, לדידי, נצטרך לפעול במקרה שלפנינו, ממילא, על-פי חזקת שוויון הדינים, ובסך נדון בהמשך הדברים.
.15אל הצורך בבירור הנתונים העובדתיים, לשם זיהוי דין העניין שיחול על השיעבוד, ניתן להתייחס בשלב הדיוני הנוכחי בשתי דרכים: (א) החזרת הדיון לבית המשפט קמא, לשם בירור השאלות העובדתיות הנדרשות מעיקרן.
(ב) החלת חזקת שוויון הדינים, לפיה מניחים, כי ההסדר בדין הזר זהה לזה שבדין הפורום.
בשלב המתקדם הנוכחי של הדיון, הנמשך, לצערי, כבר עת רבה, נראית לי הדרך השנייה כעדיפה. הצדדים אמנם הסכימו ביניהם לערוך בעיקרו דון עקרוני בשאלת ברירת הדין (ראה פרוטוקול הדיון מיום 24.3.86, עמ' 13-14, וכן הודעת הערעור בע"א 352/87, ובע"א 353/87,