17. מן הראיות שהוצגו בפני בית המשפט קמא עולה כי המודל המסחרי שבנו וואלה והחברה המרכזית להפעלת האתר על פי הסכם שיתוף הפעולה ביניהן והשילוב שנוצר על פיו בין האפשרות להאזין ליצירות מוזיקליות של יוצרים שונים (על דרך של בחירת סוגה או של בחירת יוצר) ובין החשיפה למותג "קוקה קולה" המופיע לאורכו ולרוחבו של האתר, היה מודל שיווקי חדשני באותה עת, ולא היה לו תקדים בשוק המוזיקה ובכללים הנהוגים לגבי זכויות יוצרים באותו שוק. עמד על כך מר Terence Foster-Key, יועץ בכיר ליו"ר המשיבה 1 (להלן: Key):
:ש … I asked you to describe what you saw on the web site?
:ת I saw a site with Coca Cola going across the top, which was moving images and you are hearing different pieces of music.
[…]
:ש Was it something unique? Was it the first time that you saw such use of music on a web site?
:ת Yes.
:ש It was?
:ת Yes.
:ש And subsequently, did you see other web sites that do the same?
:ת No.
(עמ' 22-21 לפרוטוקול הדיון מיום 20.10.2009; וראו גם עדותו של מר Raulf Budde, בעמ' 54, 59 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2010; ס' 17.3 לתצהירו של מר ראובן רצון, סמנכ"ל אקו"ם, מיום 15.3.2009 (להלן: רצון)).
משעניין לנו במתכונת פרסומית חדשה לחלוטין אשר נציגי המשיבות מודים כי נתקלו בה לראשונה במקרה דנן, אין מקום ולו מטעם זה לטענה כי חלים לגביה הסייגים שנקבעו בנוהג הבינלאומי לעניין העברת הזכות לביצוע פומבי לצרכי פרסומת. נוהג הוא "כלל שנוהגים על פיו תדיר, תוך הבנה כי הוא מקוים בגדרה של פעולה משפטית (כגון חוזה) שבין הצדדים" (ברק, בעמ' 609). מטבע הדברים, יחשב נוהג כמקובל בתחום שבו הוא נוהג כאשר הוא ידוע באותו התחום. על כן, השאלה האם התנהגות מסוימת היא כה מקובלת בתחום מסוים עד כי התגבש לגביה נוהג, יכולה להיענות אך ורק במבט הצופה פני עבר (ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי 447 (2005)). במאמר מוסגר לא למותר לציין לצורך ההשוואה כי נציגי המשיבות התייחסו בעדותם לפרקטיקה שיווקית "חדשה" נוספת של שימוש ב"באנרים" (רצועות פרסום תחומות המוצגות על גבי דף האינטרנט) באתר אינטרנט המשמיע מוזיקה, ולגביה היו הם עצמם חלוקים בשאלה האם זו מחייבת את קבלת הסכמת היוצר אם לאו (ראו חקירתו הנגדית של Key, עמ' 25 לפרוטוקול הדיון מיום 20.10.2009; חקירתו הנגדית של Budde, עמ' 51 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2010; חקירתו הנגדית של גפן, עמ' 95 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2010).