פסק-דין
השופטת א' חיות:
לפנינו שלוש בקשות רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ד' אבניאלי) הקובעת כי זכויות היוצרים של מוזיקאים בשמונה עשרה יצירות שונות הופרו בכך שנעשה בהן שימוש בפרסומות של המותג "קוקה קולה".
1. וואלה תקשורת בע"מ (להלן: וואלה) היא בעלת אתר האינטרנט "וואלה" ובמסגרתו החלה להפעיל בשנת 2002 אתר מוזיקה המכונה "My Music" (להלן: האתר), בו שודרו יצירות מוזיקליות שונות בעברית ובאנגלית. ביום 1.5.2003 התקשרה ווואלה בהסכם רישיון עם אגודת קומפוזיטורים מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל (להלן: אקו"ם), תאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים, לביצוע פומבי של יצירות מוזיקליות באתר (להלן: הסכם הרישיון). על-פי אותו הסכם ניתן לוואלה רישיון גורף (המכונה גם: רישיון שמיכה) המתיר לה לשדר באתר את היצירות השייכות לרפרטואר אקו"ם, תמורת תמלוגים המחושבים על-ידי נוסחה שפורטה בהסכם אך הצדדים הסכימו כי רישיון השימוש ביצירות לא יחול על שימוש למטרות פרסום.
חודשיים לאחר כריתת הסכם הרישיון, התקשרה וואלה ביום 1.7.2003 בהסכם עם החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (להלן: החברה המרכזית), יצרנית המשקה "קוקה קולה", לשיתוף פעולה בהפעלת האתר (להלן: הסכם שיתוף הפעולה). עם כריתת הסכם שיתוף הפעולה, נוספו לאתר הלוגו והצבעים של המותג "קוקה קולה" והאתר הוכתר כ"אתר המוסיקה של קוקה קולה". בעקבות כך, פנתה אקו"ם לוואלה וטענה כי השימוש ביצירות המוזיקליות כחלק משיתוף הפעולה עם המותג "קוקה קולה" הוא בגדר "פרסומת" וכי בכך מפרה וואלה את ההסכם ביניהן. לאחר משא ומתן שקיימו ביניהן בעניין זה כרתו אקו"ם ווואלה ביום 31.8.2005 הסכם פשרה לפיו שילמה וואלה לאקו"ם פיצויים בסך 40,000 דולרים תמורת ויתור הדדי על טענות בנושא (להלן: הסכם הפשרה).
2. המשיבות, 4 חברות בינלאומיות ו-2 חברות ישראליות המחזיקות בזכויות יוצרים של יצירות מוזיקליות שחוברו בארץ ובחו"ל וכן הגברת תרצה אריאל, אלמנתו של היוצר מאיר אריאל ז"ל, לא הסכינו עם הסכם הפשרה ועל כן הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי נגד וואלה והחברה המרכזית בטענה כי וואלה הפרה את חובותיה החוזיות כלפי אקו"ם, וכי וואלה והחברה המרכזית פעלו בניגוד לחוק זכויות יוצרים, 1911 (להלן: חוק זכויות יוצרים הישן) ופגעו בזכויותיהן הקנייניות של המשיבות בשמונה עשרה יצירות מוזיקליות (להלן: היצירות). הסעד שהתבקש בתביעה הוא פיצוי ביניים בסך של 3.5 מיליון ש"ח וכן צו למתן חשבונות שיורה לוואלה ולחברה המרכזית למסור פרטים נוספים בדבר היצירות שהושמעו באתר.
3. בהליכים מקדמיים שנוהלו בפני בית המשפט המחוזי (כבוד הרשם, כתוארו אז, א' אורנשטיין) הסכימו הצדדים כי הדיון בתביעה יפוצל באופן שתחילה תוכרע הפלוגתא אותה ניסחו הצדדים כך:
האם לאקו"ם היו זכויות ב-18 היצירות נשוא התובענה, שהקנו לה גם את הזכות להתיר את השימוש בהן לוואלה, כפי שנעשה בפועל וללא צורך באישור התובעות, ולרבות הזכות להגיע להסדר פשרה בדיעבד עם וואלה (להלן: הפלוגתא).
עוד הסכימו הצדדים כי ככל שיתברר שלאקו"ם הייתה זכות להגיע להסכם הפשרה תידחה התביעה, אך אם יקבע אחרת תתברר התביעה לגופה. בהמלצת הרשם שסבר כי אקו"ם היא צד נדרש להכרעה בפלוגתא כפי שנוסחה, הגישו וואלה והחברה המרכזית הודעת צד ג' נגד אקו"ם.
בהחלטתו המתייחסת לפלוגתא שהועמדה לדיון כאמור, קבע בית המשפט המחוזי כי על-פי האופן שבו נוסחה הפלוגתא שאלת זכויותיהן של המשיבות בשמונה עשרה היצירות הנדונות לא הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים. על כן, דחה בית המשפט את טענותיהן של וואלה ואקו"ם בסיכומיהן כי המשיבות כלל לא הוכיחו את מעמדן. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי מאחר שההפרות הנטענות אירעו לפני כניסתו לתוקף של חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן: חוק זכויות יוצרים החדש), הרי שהדין החל על התובענה הוא חוק זכות יוצרים הישן. בנוסף העיר בית המשפט המחוזי כי האתר "ירד" מרשת האינטרנט בשנת 2008, ולכן לא יכול היה בית המשפט לצפות בו ועמדו לרשותו רק מספר תדפיסים המתארים את חזות האתר. בית המשפט ציין כי יש להצטער על כך שהמשיבות לא טרחו לתעד באופן מפורט יותר את מראה האתר, אך מן התדפיסים מצא כי הגולש באתר יכול היה לבחור מתוך 18 סוגות (ז'אנרים) רצף של שירים בסוגה שהוא מבקש להאזין לה (כגון: רוק ישראל, שירי ארץ ישראל, שנות ה-80, ועוד), או לבחור אוספי שירים של אמנים מסוימים (כגון: ג'ימי הנדריקס, זהבה בן, ועוד). בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי לא עמדה בפני הגולשים באתר האפשרות לבחור שיר מסוים והוא תיאר את האתר על פי מאפייניו כמעין "רדיו אינטרנטי", שעוטר באופן ויזואלי בצבעי וסמלי המותג "קוקה קולה".
4. בנתחו את חשיפת המותג "קוקה קולה" באתר קבע בית המשפט המחוזי כי הוא אינו מקבל את עמדת המבקשות לפיה מדובר ב"חסות" שאיננה "פרסומת" בציינו כי השימוש ה"מסורתי" ביצירה מוזיקלית למטרת פרסום הוא אכן בדרך של שילוב היצירה בפס-הקול של הפרסומת ("סינכרוניזציה") ואילו המותג "קוקה קולה" נקשר עם המוזיקה באתר בכללותה ולא עם יצירה ספציפית. אולם, לשיטת בית המשפט המחוזי המותג "קוקה קולה" נשתל בתודעתו של כל גולש שנכנס לאתר במטרה ליצור אפקט עמוק ובלתי מודע של פרסומת למותג, ומשכך מדובר ב"פרסומת". כמו כן קבע בית המשפט כי יש לתמוה על עמדת אקו"ם לפיה מדובר ב"חסות" שאינה "פרסומת" בעוד שהיא זו אשר פנתה במכתב נזעם לוואלה בטענה כי שימוש באתר לפרסום המותג "קוקה קולה" מפר את תנאי הרישיון ובאותו מכתב אף ציינה כי מדובר בזכויות שחלקן אינן בידי אקו"ם. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין בהחלטתו כי לא ברור מדוע חזרה בה אקו"ם בהליך זה מן הטענות המפורשות שהפנתה כלפי וואלה באותו מכתב שבעקבותיו, כזכור, אף נחתם ביניהן ביום 31.8.2005 הסכם פשרה.
5. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי אף שבהסכמים בין המשיבות לאקו"ם בעניין העברת זכויות היוצרים ביצירותיהם לאקו"ם (להלן: כתבי ההעברה) לא נכלל סייג הנוגע לשימוש ביצירות לצרכי פרסום, לא הייתה אקו"ם רשאית להתיר את השימוש ביצירות למטרות פרסום ללא קבלת אישור מהמשיבות. בית המשפט התייחס בהקשר זה לעדותם של נציגי המשיבות אשר הבהירו כי בחוזים שכורתים עם היוצרים, נהוג לכלול מגבלה הנוגעת לשימוש ביצירות עבור פרסומת, וזאת מתוך כבוד לזכותו המוסרית של היוצר ביצירתו, המאפשרת לו לקבוע האם הוא מעוניין ליצור קשר בין יצירתו למוצר מסחרי. כן התייחס בית המשפט לעדותו של מר גפן, מנכ"ל המשיבה 3, שטען כי הנוהג המקובל הוא שגם אם לא קיימת מגבלה חוזית כאמור המשיבה 3 לא תעניק רישיון שימוש לצרכי פרסומת ללא קבלת אישור היוצר, וכי בהסכמים עליהם חתומה המשיבה 3 מול מו"לים בחוץ לארץ היא נדרשת לקבל את אישורם מראש בטרם יעשה שימוש ביצירות לצרכי פרסומת. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי אקו"ם נהגה בעבר לפנות ליוצרים ולבעלי הזכויות לקבלת אישור לפני שימוש ביצירות למטרות פרסומת, אף שלא הייתה התחייבות מפורשת כזו בחוזים שכרתו עימה. לא בכדי, כך קבע בית המשפט המחוזי, כללה אקו"ם בהסכם הרישיון תניה לפיה שימוש ביצירה למטרות פרסום יתאפשר רק לאחר קבלת רישיון מאקו"ם ומהיוצר, ולגישתו הסיבה לכך היא שאקו"ם ידעה היטב כי היא אינה רשאית להתיר שימוש למטרות פרסום על דעת עצמה. מסקנה זו עולה, לפי קביעתו של בית המשפט, גם מחילופי המכתבים בין הצדדים ומהעובדה שוואלה חתמה על הסכם הפשרה והסכימה לשלם לאקו"ם פיצויים. בשל כל הטעמים האלה קבע בית המשפט המחוזי כי היוצרים לא הסכימו להעניק לאקו"ם בכתבי ההעברה את הזכות להתיר שימוש ביצירותיהם לצרכי פרסומת.
משמצא בית המשפט המחוזי כי אקו"ם לא הייתה רשאית להתיר את השימוש ביצירות לצרכי פרסומת, הוא הוסיף וקבע כי היא לא הייתה רשאית להתפשר עם וואלה ללא שיתוף המשיבות וללא הסכמתן, הגם שהמשיבות כך הוסיף וקבע היו מודעות לקיומו של המשא ומתן בין אקו"ם לוואלה לקראת הסכם פשרה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי סכום הפיצוי חולק בין היוצרים שזכויותיהם הופרו, אך מדובר בסכום של כ-65 ש"ח לכל שיר וספק אם זהו פיצוי הולם לשימוש בלתי מורשה ביצירות לצרכי פרסומת של מותג "קוקה קולה". לבסוף ראה בית המשפט להוסיף בשולי החלטתו גם המלצה לצדדים ליישב את המחלוקות הכספיות ביניהם מחוץ לכתלי בית המשפט, על מנת לחסוך בהוצאות.
6. על החלטה זו הוגשו שלוש בקשות רשות הערעור שלפנינו על ידי החברה המרכזית, וואלה ואקו"ם.
החברה המרכזית טוענת בבקשתה כי שגה בית המשפט בסוברו כי אין עליו להכריע בשאלה המקדמית הנוגעת לעצם זכויות המשיבות ביצירות, שכן בכתבי ההגנה ובסיכומי המבקשות נטען כי המשיבות כלל אינן מחזיקות בזכויות ביצירות, ולשיטתה מדובר על כן בהרחבה מוסכמת של הפלוגתא. לחלופין טוענת החברה המרכזית כי אף אם לא היה צורך להכריע בכך במסגרת הדיון בפלוגתא, יש לדחות את קביעת בית המשפט המחוזי כי שלוש המבקשות הכירו למעשה בזכויות המשיבות ביצירות, ויש לדון בשאלה זו בהמשך ההליך. עוד טוענת החברה המרכזית כי בית המשפט המחוזי הכיר בזכות יוצרים חדשה שאין לה זכר בחוק – "זכות הביצוע הפומבי בפרסומת", וזאת מפני שהזכות המוכרת בחוק, זכות הביצוע הפומבי, הועברה לאקו"ם במלואה על ידי היוצרים בכתבי ההעברה. לטענת החברה המרכזית, יש להבדיל בין זכות הביצוע הפומבי הניתנת להעברה אשר אף הועברה בפועל במקרה דנן, ובין הזכות המוסרית של היוצר אשר אינה ניתנת להעברה ומחייבת את קבלת הסכמתו לפני פגימה ביצירה. מששודרו היצירות במלואן ובלא שיצירה ספציפית זוהתה עם המותג "קוקה קולה" הרי שלא נפגעה הזכות המוסרית של מי מהיוצרים ומכאן שלא נדרשה הסכמתם. ככלל, כך טוענת החברה המרכזית, בהיעדר כריכה בין היצירה והמותג לא מדובר ב"פרסומת" כי אם ב"חסות", ורק "פרסומת" מותירה זכויות בידי היוצר לסרב להשמעה לפי הדין ולפי הנוהג בשוק. החברה המרכזית מוסיפה וטוענת כי כך גם צריך להבין את עדויות נציגי המשיבות. עוד טוענת החברה המרכזית כי העובדה שאקו"ם החריגה שימוש לצרכי פרסומת מן הרישיון שהעניקה לוואלה אינה מלמדת על כך שזכויות אלה לא היו בידיה, אלא שעבור השימוש בהן היא מעוניינת לדרוש תשלום גבוה יותר. לראיה טוענת החברה המרכזית כי רישיונות מסחריים שכאלה ניתנו על-ידי אקו"ם לחברות אחרות והמשיבות כלל לא הלינו על כך. לכן סבורה החברה המרכזית כי לא מדובר בהפרת זכויות יוצרים, כי אם בהפרת הסכם הרישיון על-ידי וואלה, ולגבי הפרה זו הגיעו וואלה ואקו"ם להסכם פשרה. החברה המרכזית מציינת עוד כי אם אכן הייתה נפגעת הזכות המוסרית במקרה דנן היו אלה היוצרים שצריכים לתבוע אותה, ולא המשיבות שהן ברובן חברות אשר בעצמן רכשו זכויות מיוצרים.
החברה המרכזית מוסיפה וטוענת כי התנהגות המשיבות מלמדת על כך שגם לשיטתן הזכויות הרלוונטיות הועברו לאקו"ם, שכן הן היו מודעות להליכי הפשרה אך לא התריעו בפני וואלה או בפני החברה המרכזית ולו פעם אחת, כי הן כופרות בסמכותה של אקו"ם לנהל מגעים אלה. נהפוך הוא, בא-כוח המשיבות שלח לבא-כוחה של החברה המרכזית מכתב במהלך ניהול המגעים לפשרה ובו ציין כי הפגישה בנושא הפשרה "תתקיים בפורום מצומצם בין אקו"ם לוואלה, בתקווה שפתרון יימצא", ומכאן שהן סמכו את ידיהן על הפתרון שיושג במסגרת הליכי הפשרה. לבסוף, טוענת החברה המרכזית כי החלטת בית המשפט המחוזי יש לה השלכות רוחב משמעותיות שכן נובע ממנה כי לא ניתן לקבל רישיון מאקו"ם להשמעת מוזיקה בחסות מסחרית, ללא קבלת אישור פרטני מכל יוצר ויוצר. לטענת החברה המרכזית החלטה זו נוגעת לגופים רבים: תחנות רדיו, טלוויזיה ואתרי אינטרנט, וכן לחנויות בגדים, מסעדות, אולמי שמחות, וכדומה אשר כרתו עם אקו"ם חוזה לקבלת "רישיון שמיכה" ומעתה והלאה הן יידרשו לקבל את אישורו של כל יוצר ויוצר. לטענת החברה המרכזית, אין זה ריאלי לצפות לכך שהגופים המסחריים יעשו כן ומשמעות הדבר היא - ויתור על ביצוע פומבי של מוזיקה מגוונת של יוצרים שונים אשר יפגע מאוד ביוצרים עצמם.
7. טענות וואלה בבקשתה דומות בעיקרן לטענות החברה המרכזית והיא מצטרפת לטענה כי זכויות המשיבות הועברו לאקו"ם, כי באתר לא בוצעה "פרסומת" ל"קוקה קולה" וכי הצורך לקבל את אישור היוצר מתעורר רק כאשר קיימת כריכה בין יצירה ספציפית למוצר ספציפי. בנוסף טוענת וואלה כי העובדה שאקו"ם חילקה את כספי הפיצוי שניתנו בהסכם הפשרה למשיבות וליתר בעלי הזכויות מוכיחה כי היא פועלת בהרשאתם ועבורם והיא מוסיפה ומדגישה כי אופן הפעולה של אקו"ם קיבל את אישורו של בית הדין להגבלים העסקיים. לחלופין טוענת וואלה כי אקו"ם שימשה כשלוחתן של המשיבות, לפי הוראות חוק השליחות, התשכ"ה-1965 ולכן הן אינן רשאיות לטעון כנגד הסכם פשרה שכרתה במעמד זה. שליחותה של אקו"ם, כך טוענת וואלה, נוצרה הן בכתב – מכוח כתבי העברת הזכויות שכרתו המשיבות עם אקו"ם - והן בדרך של התנהגות משום שהמשיבות היו מודעות לכך שאקו"ם מנהלת משא ומתן לכריתת הסכם פשרה עם וואלה ולא התריעו בפני וואלה או בפני החברה המרכזית כי היא נעדרת סמכות לעשות זאת. על כן, לטענת וואלה, מכוח דיני השליחות או למצער מכוח דוקטרינת "השליחות הנחזית" מוחזקות פעולותיה של אקו"ם כפעולות שנעשו בהרשאת המשיבות, אף אם תתקבל טענת המשיבות כי לא ניתנה הרשאה כזו בפועל.
8. אקו"ם מצטרפת אף היא בבקשתה למרבית הטענות שהעלו החברה המרכזית ווואלה והיא מוסיפה וטוענת כי בית המשפט המחוזי שגה בהתעלמו מכך שזכות הביצוע הפומבי ביצירות הזרות הועברה לה ללא כל סייג על-ידי אגודות דומות ברחבי העולם (אגודות אחיות). נוסף על כך טוענת אקו"ם כי היא אכן סבורה שוואלה הפרה את תנאי הסכם הרישיון, מפני שזה אסר על כל שימוש מסחרי שבעבורו גובה אקו"ם מחיר גבוה יותר, אך מכאן לא נובע כי וואלה השתמשה ביצירות כ"פרסומת" באופן שפגע בזכויות שאקו"ם אינה רשאית להעניק רישיון לשימוש בהן. אקו"ם מבקשת להבחין בין שלוש קטגוריות – רישיון שימוש ביצירות שאינו בעל זיקה מסחרית כלשהי שאותו העניקה לוואלה, רישיון לשימוש ביצירות בהקשר מסחרי שאותו יכולה הייתה להעניק לוואלה אך הייתה דורשת עבורו סכום כסף גבוה יותר, ורישיון לשילוב היצירה בתוך פרסומת הדורש את הסכמת היוצר.