17. מן הראיות שהוצגו בפני בית המשפט קמא עולה כי המודל המסחרי שבנו וואלה והחברה המרכזית להפעלת האתר על פי הסכם שיתוף הפעולה ביניהן והשילוב שנוצר על פיו בין האפשרות להאזין ליצירות מוזיקליות של יוצרים שונים (על דרך של בחירת סוגה או של בחירת יוצר) ובין החשיפה למותג "קוקה קולה" המופיע לאורכו ולרוחבו של האתר, היה מודל שיווקי חדשני באותה עת, ולא היה לו תקדים בשוק המוזיקה ובכללים הנהוגים לגבי זכויות יוצרים באותו שוק. עמד על כך מר Terence Foster-Key, יועץ בכיר ליו"ר המשיבה 1 (להלן: Key):
:ש … I asked you to describe what you saw on the web site?
:ת I saw a site with Coca Cola going across the top, which was moving images and you are hearing different pieces of music.
[…]
:ש Was it something unique? Was it the first time that you saw such use of music on a web site?
:ת Yes.
:ש It was?
:ת Yes.
:ש And subsequently, did you see other web sites that do the same?
:ת No.
(עמ' 22-21 לפרוטוקול הדיון מיום 20.10.2009; וראו גם עדותו של מר Raulf Budde, בעמ' 54, 59 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2010; ס' 17.3 לתצהירו של מר ראובן רצון, סמנכ"ל אקו"ם, מיום 15.3.2009 (להלן: רצון)).
משעניין לנו במתכונת פרסומית חדשה לחלוטין אשר נציגי המשיבות מודים כי נתקלו בה לראשונה במקרה דנן, אין מקום ולו מטעם זה לטענה כי חלים לגביה הסייגים שנקבעו בנוהג הבינלאומי לעניין העברת הזכות לביצוע פומבי לצרכי פרסומת. נוהג הוא "כלל שנוהגים על פיו תדיר, תוך הבנה כי הוא מקוים בגדרה של פעולה משפטית (כגון חוזה) שבין הצדדים" (ברק, בעמ' 609). מטבע הדברים, יחשב נוהג כמקובל בתחום שבו הוא נוהג כאשר הוא ידוע באותו התחום. על כן, השאלה האם התנהגות מסוימת היא כה מקובלת בתחום מסוים עד כי התגבש לגביה נוהג, יכולה להיענות אך ורק במבט הצופה פני עבר (ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי 447 (2005)). במאמר מוסגר לא למותר לציין לצורך ההשוואה כי נציגי המשיבות התייחסו בעדותם לפרקטיקה שיווקית "חדשה" נוספת של שימוש ב"באנרים" (רצועות פרסום תחומות המוצגות על גבי דף האינטרנט) באתר אינטרנט המשמיע מוזיקה, ולגביה היו הם עצמם חלוקים בשאלה האם זו מחייבת את קבלת הסכמת היוצר אם לאו (ראו חקירתו הנגדית של Key, עמ' 25 לפרוטוקול הדיון מיום 20.10.2009; חקירתו הנגדית של Budde, עמ' 51 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2010; חקירתו הנגדית של גפן, עמ' 95 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2010).
18. חיזוק למסקנה לפיה הנוהג הנטען אינו מתייחס למודל הפרסומי החדש והבלתי מוכר בשוק המוזיקה אותו יישמו וואלה והחברה המרכזית באתר, ניתן למצוא בעדויות שנשמעו בפני בית המשפט קמא מהן עולה כי קיים הבדל ניכר בין ה"פרסומת" שאליה מתייחס הסייג הכלול בנוהג הבינלאומי לעניין העברת זכות הביצוע הפומבי לצרכי פרסומת, ובין המודל הפרסומי אשר יושם באתר דנן. מן העדויות עולה כי השימוש המקובל ביצירות מוזיקליות לצרכי פרסום שהיה נהוג בשוק באותה העת הוא בדרך של שילוב היצירה המוזיקלית בפסקול הפרסומת או בדרך של יצירת זיקה ברורה בין הפרסומת ובין היצירה הקונקרטית. לגבי "פרסומת" על פי מודלים אלו נהוג היה לטענת המשיבות לקבל את הסכמת היוצר (ראו חקירתו הנגדית של Key, עמ' 20 לפרוטוקול הדיון מיום 20.10.2009; סעיפים 17.3.15-17.4 לתצהירו של רצון; סע' 8 לתצהירו של Nathaniel Albert Osher; השוו: ע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1) 577 (2000)). ואכן, אקו"ם אישרה אף היא כי נהגה לפנות לקבלת אישור היוצר טרם מתן רישיון לשימוש ביצירה קונקרטית על פי המודלים הפרסומיים הללו (ראו סעיף 17.2 לתצהיר רצון). עוד חשוב לציין כי אין מדובר בווריאציה גרידא על המודל הפרסומי שאליו על פי העדויות התייחס הנוהג. ההבדלים בין המודל הפרסומי החדש שהופעל באתר ובין המודל הפרסומי שאליו מתייחס הנוהג הנטען, ניכרים לעין. באתר שודרו, כאמור, ברצף ובמתכונת של מעין רדיו אינטרנטי, יצירות מוזיקליות רבות ומגוונות מתוך אוספים לפי בחירת הגולש, והם קובצו על פי סוגה או על פי זהות היוצר. מתכונת זו עשויה אמנם לצרוב בתודעתו של הגולש את המותג "קוקה קולה" בקשר עם האתר ואולי גם עם המוזיקה המושמעת בו באופן כללי, אך אין בה בעיני כדי ליצור בתודעת הצופה זיקה בין יצירה קונקרטית של מאיר אריאל או של להקת "הדלתות" ובין המותג "קוקה קולה" (ראו חקירתו הנגדית של גפן, עמ' 68 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2010; סעיף 13 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).
משכך, ואף אם נקבל את ההנחה כי הנוהג הנטען היה חלק מן הנסיבות אשר עיצבו את אומד דעת הצדדים בעת כריתת כתבי ההעברה, אין מקום לייחס להם מכוח אותו הנוהג את הכוונה לסייג את העברת הזכות לביצוע פומבי, ככל שהדבר נוגע לפרסומת מן הסוג שיושם באתר.
התנהגות אקו"ם לאחר כריתת כתבי ההעברה
19. התנהגותם של צדדים לאחר כריתת ההסכם עשויה אף היא לשמש כלי פרשני לבחינת כוונתם בעת שהתקשרו בו ולגבי האופן בו הבינו הם עצמם את תוכנו (פרשת סהר, פס' 33 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין; ע"א 376/76 פקיד השומה ירושלים נ' אריזדה, פ"ד לא(1) 436, 441 (1976); ע"א 439/85 חברת הרשפינקל ובנו בע"מ נ' גולדשטיין, פ"ד מב(1) 286, 292 (1988); בג"ץ 932/91 קרן הגימלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מו(2), 430, 438-437 (1992); ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא, [פורסם בנבו] פס' 8 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס (11.6.2008); ברק, עמ' 467-469). ואולם, גם כלל פרשני זה אינו מאפשר לפרש את החוזה באופן החורג מן המתחם הלשוני שלו (פרשת סהר, פס' 33 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין).
בענייננו, כפי שכבר צוין, מצא בית המשפט המחוזי בהתנהגותה של אקו"ם לאחר כריתת כתבי ההעברה תימוכין לכך שאקו"ם עצמה סברה כי זכות הביצוע הפומבי לצורך פרסומת מן הסוג שנעשה באתר לא הועברה לה וכי עליה לקבל לצורך כך את הסכמת המשיבות. בית המשפט הסתמך בהקשר זה בעיקר על תנאי הסכם הרישיון אשר נחתם בין אקו"ם לוואלה; על התכתובות בין אקו"ם לוואלה לאחר הפרת הסכם הרישיון על ידי וואלה; ועל הסכם הפשרה שנחתם ביניהן. דעתי בעניין זה שונה ואינני סבורה כי התנהגותה של אקו"ם לאחר כריתת כתבי ההעברה יש בה בהכרח כדי להוציא את התחייבויות ההעברה הגורפות והמקיפות שנכללו בכתבי ההעברה מידי פשוטו של מקרא ולהוביל אל המסקנה כי לא הועברה לה על-פיהם למצער הזכות לביצוע פומבי מן הסוג שיושם באתר.
20. בית המשפט קמא סבר כי סעיפים 6ו ו-6ט בהסכם הרישיון בין אקו"ם לוואלה לפיהם נדרש, בין היתר, אישור היוצרים לשימוש ביצירות בהקשרים מסחריים, מלמד כי לא הייתה בידי אקו"ם זכות כזו מתוקף כתבי ההעברה. וכך נקבע באותם סעיפים:
6. מגבלות הרישיון
[...]
ו. מקבל הרישיון אינו רשאי להשתמש בכל יצירה לצורכי בחירות, קידום מכירות, שיווק, פרסום ו/או פרסומת למוצרים או שירותים מסחריים ו/או לצורך שידור תוכנית חסות ו/או לכל שימוש מסחרי אחר, ולא יציג כל יצירה בקשר עם מוצר או שירות כלשהו אלא אם ובמידה שקיבל על כך רישיון נפרד בכתב מאקו"ם ומיוצר היצירה. להסרת ספק, האמור לעיל יחול גם על שימוש ביצירות לצרכי פרסום תחנת הרדיו ו/או פורטל וואלה.
[...]
ט. מבלי לגרוע מהאמור בסעיף 6ו. (1) לעיל, מקבל הרישיון לא ייקשר ו/או ישייך ו/או יציג כל יצירה בקשר עם כל תוכן אחר ובפרט פרסומות ומידע מסחרי כלשהו, אלא במידה שקיבל על כך רישיון בנפרד בכתב מאקו"ם ומיוצר היצירה. האמור בסעיף זה לא יחול על קישורים ו/או שיוכים ו/או שידור של יצירה כלשהי כחלק מסקירה ו/או ביקורת מוסיקלית ו/או תרבותית כל עוד אין בהם כדי להוות פגיעה בזכותו המוסרית של היוצר, ובלבד שמקבל הרישיון שילם בגין השימוש ביצירות דמי רישיון כקבוע בהסכם זה.
לשיטתי, אין בתניות אלו כדי להעיד בהכרח על כך שאקו"ם הייתה מחויבת - במערכת היחסים שבינה ובין המשיבות מתוקף כתבי ההעברה - לקבל אישור מכל יוצר בכל הקשר של פרסום מסחרי. מן התניות אשר נכללו בהסכם הרישיון בין אקו"ם לוואלה עולה באופן מפורש וברור כי הרישיון אינו מתיר לוואלה כמקבלת הרישיון לעשות שימוש כלשהוא ביצירות נושא הרישיון לצרכים מסחריים, וכפי שהבהירה אקו"ם כאשר מוענק על ידה רישיון המאפשר גם שימוש לצרכים מסחריים, כי אז נקבע תמורתו תעריף שונה. העובדה כי על פי אותן התניות נדרש אישור היוצר ולא רק קבלת רישיון נפרד מאת אקו"ם לצורך שימוש מסחרי, יכולה ללמד כי כאשר על פי הנוהג הנזכר לעיל נדרש אישור כאמור, ביקשה אקו"ם להעמיד את וואלה על כך. זאת ועוד- תנאי בחוזה לפיו נדרש אישור של צד ג' לצורך פעולה מסוימת אינו מלמד בהכרח על כך שהצד לחוזה אשר הציב את אותו התנאי אינו רשאי לאשר פעולה זו בעצמו. יש לזכור כי אקו"ם היא תאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים הפועל למען חבריו, יוצרים ואמנים, במתן הרשאות לשימוש ביצירות, לגביית תמלוגים עבורם ולאכיפת זכויות היוצרים במקרה של הפרה (ראו: ע"א 5365/11 אקו"ם בע"מ-אגודת קומפוזיטורים נ' emi music publishing ltd, [פורסם בנבו] פסקאות 2 ו-26 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (3.9.2013); רע"א 6141/02 אקו"ם בע"מ נ' תחנת השידור גלי צה"ל, פ"ד נז(2) 625, 630 (2003)). משכך, דרישתה של אקו"ם לקבלת אישור היוצר עשויה להתפרש כרצון להעניק ליוצרים הגנת-יתר מול מקבל הרישיון ולשמור על האינטרסים שלהם, הגם שהסמיכו אותה להעניק רישיונות בזכויות היוצרים שלהם לגופים מסחריים, למשל כאשר קיים חשש כי הענקת רישיון כאמור עלול לפגוע בזכות המוסרית של היוצר אשר אינה ניתנת להעברה (למשמעותה של הזכות המוסרית האמורה ראו טוני גרינמן זכויות יוצרים- מעידן הדפוס אל העידן הדיגיטאלי 545-519 (2003); סעיף 4א לפקודת זכות יוצרים וכן ראו כיום סעיפים 46-45 לחוק זכויות יוצרים החדש).
21. החלטת דירקטוריון אקו"ם לחודשים מרץ- אפריל 2005, סמוך לפני כריתת הסכם הפשרה, תומכת אף היא במסקנה לפיה פעלה אקו"ם בעניין זה על דרך של הענקת הגנת יתר ליוצרים. וכך נקבע, בין היתר, באותה החלטה:
אחרי דיון מעמיק, החליט הדירקטוריון פה אחד, כלהלן:
אקו"ם תעניק רישיון-שמיכה לאתרי אינטרנט, המקדמים מותג מסחרי לצורכי פרסום, קידום מכירות וכד', בכפוף לתנאים הבאים:
א. הרישיון יהיה בתעריף מתאים לסוג השימוש הזה.
ב. בהסכם הרישיון ייכתב, שהיוצרים רשאים לסרב למתן רישיון לצורך שימוש זה, וברגע שתימסר על כך הודעה למשתמש, המשתמש יוריד את היצירות המסורבות, תוך 24 שעות.
ג. אקו"ם תודיע לחברים על סוג שימוש זה, ותאפשר לחברים להודיע בכתב על סירובם לשימוש זה ביצירותיהם.
החלטה זו מחזקת את המסקנה עליה עמדתי לעיל לפיה מדובר במודל פרסומי חדש אשר אין מקום להחיל לגביו את הנוהג הנטען, וחשוב מכך יש בה כדי להעיד - בשונה מן המסקנה שאליה הגיע בית המשפט קמא - כי אקו"ם סברה שזכות הביצוע הפומבי לרבות בהקשרים מסחריים מצויה בידיה מכוח כתבי ההעברה. אחרת אין להבין את האמור בהחלטה לפיה רואה עצמו דירקטוריון אקו"ם מוסמך להעניק רישיון "שמיכה" לאתרי אינטרנט "המקדמים מותג מסחרי לצורכי פרסום, קידום מכירות וכד'" וזאת גם מבלי שיתקבל לכך אישור מוקדם של היוצר. עם זאת, סבר הדירקטוריון כי מן הראוי להעניק ליוצרים זכות סירוב בדיעבד, ככל שיהיו מעוניינים בכך. מי שסוחר בזכויות שאינן שלו אינו פונה לבעל הזכויות ומודיע לו על כך בדיעבד ונראה על כן כי החלטה זו מחזקת אף היא את המסקנה לפיה התנהלה אקו"ם בכל הנוגע להענקת רישיונות לצרכים מסחריים מתוך רצון להקנות בהקשר זה הגנת-יתר לחבריה.
22. אשר להסכם הפשרה שנחתם בין אקו"ם לוואלה בו צוין כי לטענת אקו"ם הפרה וואלה את תנאי הרישיון כאשר "השתמשה ביצירות מרפרטואר אקו"ם לצורך קידום, פרסום ושיווק קוקה קולה". טענת אקו"ם בדבר הפרת הסכם הרישיון על-ידי וואלה בשל השימוש ביצירות לצרכי פרסומת, בוודאי אינה מלמדת על כך שמדובר בפרסומת שאקו"ם אינה רשאית להעניק רישיונות לגביה. כל שהיא מלמדת הוא כי ביחסים שבין אקו"ם לוואלה ועל פי תנאי הרישיון שהוענק לוואלה בהסכם הרישיון לא הייתה אקו"ם רשאית לעשות שימוש ביצירות לצרכי פרסום. העובדה שאקו"ם כרתה את הסכם הפשרה בשקיפות תוך שיתוף בעלי הזכויות השונים ובהם המשיבות, מלמדת כי אקו"ם נהגה מנהג בעלים בזכויות היוצרים במגעיה עם וואלה לאחר שזו הפרה את תנאי הרישיון. המשיבות אשר ידעו על דבר המגעים הללו לא מחו ולא הסתייגו מצידן על התנהלותה זו של אקו"ם ואף קיבלו לידיהן בדיעבד את ה"פירות" (הזעומים יש לומר) של אותו הסכם פשרה. כך עולה מן ההתכתבויות בין וואלה ובין בא כוח המשיבות, למשל ממכתבו של בא כוח המשיבות לוואלה מיום 13.12.2004 בו ציין:
1. כפי שנמסר לך על ידי אקו"ם, הפגישה שנקבעה להיום תתקיים בפורום מצומצם בין אקו"ם לוואלה, בתקווה שפתרון יימצא.
2. לידיעתך, מרשותיי עומדות מאחורי טענותיהן ממכתבי מיום 21 בספטמבר 2004, ואנו נפנה אליך במידה שלא יימצא פתרון המקובל על מרשותיי במו"מ כאמור לעיל.
מר גפן נדרש בחקירתו ליתן הסבר למכתב זה, ואף שהתכחש לסמכותה של אקו"ם לניהול המשא ומתן עם וואלה וציין כי הביע התנגדות לכך, ענה בחקירתו הנגדית "אין לי הסבר, תשאל את עורך הדין שלי" (ראו פרוטוקול הדיון מיום 1.2.2010, עמ' 108). הסכמת המשיבות לניהול משא ומתן בין אקו"ם וואלה אינה עולה בקנה אחד עם ההתנהגות המצופה ממי שטוענת לבעלות בזכות קניינית שהופרה.
23. לבסוף יש להתייחס למכתבו של בא כוח אקו"ם לוואלה מיום 3.11.2004 בו צוין בסעיף 4 כי: "השימוש במוזיקה לצורך קידום מותג מסחרי כרוך בתעריפים שונים לגמרי מאלה שנקבעו בהסכם ובזכויות שחלקן אינן בידי מרשתי". המבקשות לא סיפקו הסבר לאמור בסיפא של פסקה זו, אך נוכח מכלול הראיות שהוצגו ובראשן כתבי ההעברה, לא מצאתי כי משפט עמום זה - בייחוד נוכח ההתייחסות לזכות המוסרית בהמשך המכתב (ראו סעיף 6 למכתב) - יש בכוחו להכריע את הכף ולגבור על יתר הראיות התומכות במסקנה לפיה הזכות לביצוע פומבי של היצירות גם בהקשרים מסחריים הועברה לאקו"ם על ידי המשיבות.