9. המשיבות טוענות מצידן כי ההבחנה שיוצרות המבקשות בין "פרסומת" ובין "חסות" היא מלאכותית ושגויה, והן מפנות לראיון עיתונאי עם סמנכ"ל השיווק של החברה המרכזית בו התייחס לאתר כפרסומת וכן למכתב הנזכר לעיל ששלחה אקו"ם לוואלה ובו מחתה על השימוש באתר לצרכי פרסומת. משמדובר בפרסומת ומשהוכח כי הן לא העבירו לאקו"ם את הזכות להשתמש ביצירותיהן לצרכי פרסומת, לא הייתה אקו"ם רשאית להתפשר בשמן על הפרתה של זכות זו. המשיבות שבות ומפנות אל הראיות שהציגו בעניין זה, ובכללן - עדויות המצהירים מטעמן לפיהן הנוהג המקובל בשוק הוא ששימוש למטרות פרסומת דורש את אישור היוצר וכן ראיות על כך שאגודות בעלות תפקיד דומה לאקו"ם ברחבי העולם אינן מעניקות רישיון לפרסומת ללא קבלת אישור היוצר ועדותו של מנכ"ל אקו"ם שאישר כי אקו"ם נהגה לקבל את אישור היוצרים או המו"לים לאורך השנים לפני שילוב יצירות בפרסומות. בהקשר זה מדגישות המשיבות כי לא בכדי הגבילה אקו"ם בהסכם הרישיון את יכולתה של וואלה להשתמש ביצירות לצרכי פרסומת, וציינה כי הדבר דורש את אישור היוצרים. המשיבות מוסיפות ומפנות אל התביעה שכנגד שהגישה אקו"ם נגד החברה המרכזית ווואלה לאחר שקיבלה את ההודעה לצד ג', בה היא טוענת כי הן הפרו את הסכם הרישיון בכך ששילבו את היצירות במסע הפרסום של המותג "קוקה קולה". כמו כן, מצטטות המשיבות את החלטת הדירקטוריון של אקו"ם ממרץ-אפריל 2005, בה נקבע כי אקו"ם תעניק רישיון "שמיכה" לאתר אינטרנט המקדם מותג מסחרי בכפוף למתן אפשרות ליוצרים לסרב למתן הרישיון. לבסוף, מתנגדות המשיבות להעלאת הטענה כי הן לא הוכיחו את בעלותן בזכויות ליצירות וטוענות כי צדק בית המשפט קמא בקובעו כי סוגיה זו חורגת מן הפלוגתא שהוגדרה בהסכמת הצדדים. בהקשר זה מציינות המשיבות כי אקו"ם רואה בהן כבעלות הזכויות ומעבירה להן דרך קבע את התמלוגים על היצירות.
דיון והכרעה
10. הדיון בבית המשפט המחוזי התמקד בפלוגתא מוסכמת שניסחו הצדדים – האם הועברה לאקו"ם הזכות להתיר את השימוש אשר נעשה ביצירות על-ידי החברה המרכזית ווואלה ולהגיע בדיעבד עם וואלה להסכם הפשרה. פלוגתא זו על פי נוסחה ממקדת את הדיון בהתנהלותה של אקו"ם ובשאלה האם על פי המערכת ההסכמית הקיימת בינה ובין המשיבות, הייתה אקו"ם רשאית להקנות לוואלה רישיון לשימוש שנעשה ביצירות, הגם שבפועל לא הקנתה לה רישיון כזה. לצורך ההכרעה בשאלה זו, יצא בית המשפט קמא ובצדק מן ההנחה כי יש למשיבות עילת תביעה בשם היוצרים. טענתן של המבקשות כאילו הורחבה הפלוגתא בהסכמה באופן המצריך הכרעה גם בשאלה האם יש כלל בידי המשיבות עילה כזו, אינה מקובלת עלי נוכח הניסוח הברור של הפלוגתא. עם זאת, יש צדק בטענה החלופית שהעלו המבקשות כי אין לראות בניסוח הפלוגתא משום הסכמה או ויתור מצד המבקשות על טענותיהן בהקשר זה. על כן ונוכח המסקנה שאליה הגיע בית המשפט קמא, היה מקום לאפשר להן להעלות טענות אלו בהמשך ההליך, אלא שכפי שיובהר להלן אין הדבר נדרש עוד וזאת נוכח התוצאה שאליה הגעתי בהליכים דנן.
11. כתבי ההעברה לאקו"ם עליהם חתמו הזמר מאיר אריאל ז"ל והמשיבות 3-2 – (מוצג 2 למוצגי החברה המרכזית ומוצג 4 למוצגי אקו"ם) – הם אם כן המסמכים המרכזיים המצריכים פירוש לצורך הכרעה בפלוגתא שהעמידו הצדדים לדיון.
בהסכמת הצדדים החלטנו ביום 17.6.2013 על מתן רשות ערעור בכל שלוש הבקשות, ועל ניהול הדיון כאילו הוגשו ערעורים על פי הרשות שניתנה. אקדים ואומר כי לאחר שבחנתי את מכלול טענות הצדדים באתי למסקנה כי יש לפרש את כתבי ההעברה באופן שונה מזה שבו התפרשו מסמכים אלה על-ידי בית המשפט המחוזי.
פרשנות כתבי ההעברה
12. בפרשנות חוזה יש להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים ואחר "המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ , פ"ד מט(2) 265, 311 (1995) (להלן: פרשת אפרופים)). לצורך כך על הפרשן להידרש בראש ובראשונה ללשון החוזה, המהווה נקודת מוצא לכל פרשנות וכן עליו להידרש לנסיבות החיצוניות האופפות את החוזה (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1, 30-27 (2006)). על המקום המרכזי השמור ללשון החוזה בתהליך הפרשני עמד בית משפט זה לא אחת (ראו רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 15 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (26.2.2012) (להלן: פרשת סהר); ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, [פורסם בנבו] פס' 2 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (23.2.2010) וכן ראו ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארוואג'י, [פורסם בנבו] פס' 14 (11.5.2014) (להלן: פרשת הפטריארכיה)).
עוד נקבע זה מכבר כי רק במקרה שאין כל אפשרות להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, רשאי בית המשפט לפנות לבחינת התכלית האובייקטיבית של החוזה, היינו "המטרות, האינטרסים, והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים" (פרשת אפרופים, בעמ' 313; פרשת ארגון מגדלי ירקות, עמ' 29-28; ע"א 8239/06 אברון נ' פלדה, [פורסם בנבו] פס' 2 לפסק דיני (21.12.2008)). גישה פרשנית זו נותרה על עומדה, כך נראה, גם לאחר שביום 26.1.2011 נכנס לתוקפו תיקון מספר 2 לחוק החוזים (חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מספר 2), התשע"א-2011, ס"ח 202), אך הדבר אינו טעון הכרעה בענייננו משום שהוראות התיקון אינן חלות על כתבי ההעברה דנן.
13. על מנת להתחקות אחר אומד הדעת המשותף של הצדדים לכתבי ההעברה - אקו"ם, מאיר אריאל ז"ל והמשיבות 2 ו-3 - יש לבחון אפוא ראשית לכל את נוסחם של שלושה כתבי ההעברה בהיותם כאמור נקודת מוצא להליך הפרשני כולו. עיון בכתבי ההעברה הללו מלמד כי נוסחם זהה בעיקרו ועל כן ניתן להסתפק בהצגת הסעיפים הרלוונטיים של אחד מהם בלבד.
וכך נקבע בכתב ההעברה מיום 19.6.2001 עליו חתמה המשיבה 3:
1. אני הח"מ מדיה מן בע"מ, חבר אקו"ם, תמורת כל הזכויות והשירותים שקיבלתי ומקבל מאקו"ם בע"מ (אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל) מעביר בזה לאקו"ם באופן בלעדי את זכויות היוצרים המפורטות להלן בכל היצירות אשר בבעלותי ו/או ברשותי כדין ואשר ארכש או שימסרו לרשותי בכל דרך שהיא בתור מו"ל למוסיקה (להלן: כל יצירותי):
א. את זכות הביצוע של כל יצירותי הכוללת את הזכות לבצע בציבור בארץ ובכל חלקי תבל, בכל האמצעים ובכל צורה שהיא ובשיטות הידועות כיום ושיפותחו בעתיד. ובכלל זה שידורי רדיו ושידורי טלוויזיה.
ב. את זכות ההסרטה של כל יצירותי...
ג. את כל זכויות השידור ברדיו ובטלוויזיה של כל יצירותי.
ד. את כל זכויות ההקלטה של כל יצירותי באמצעים הידועים כיום ושיפותחו בעתיד...
ה. ...
בסעיף 1(ו) מופיע הסייג היחיד להעברת זכות הביצוע לפי סעיף 1(א) הנ"ל לכתב ההעברה והוא שזו אינה מועברת בכל הנוגע לביצוע בימתי של יצירות דרמטיות ודרמטיות-מוזיקליות.
הנה כי כן, כתבי ההעברה מתייחסים למגוון של זכויות יוצרים שהועברו לאקו"ם ובהן הזכות לבצוע פומבי של היצירות שבבעלות או ברשות החותמים על כתבי ההעברה. בענייננו לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי הזכות אשר בה נעשה שימוש באתר היא זכות הביצוע הפומבי. משכך אצא אף אני מהנחה זו.
14. האם לשון כתבי ההעברה מלמדת כי המשיבות העבירו לאקו"ם את זכות הביצוע הפומבי במלואה לרבות השימוש המסחרי שעשו וואלה והחברה המרכזית ביצירות? סעיף 1(א) לכתבי ההעברה נוקט בלשון כוללנית מובהקת המעבירה לאקו"ם את הזכות לבצע כל יצירה בכל מקום ("בארץ ובכל חלקי תבל"), בכל אופן ("בכל האמצעים ובכל צורה שהיא") ובכל שיטה ("בשיטות הידועות כיום ושיפותחו בעתיד"). קשה להעלות על הדעת לשון אשר בה יכולים היו הצדדים לנקוט על מנת להבהיר באופן ברור יותר כי הם מתכוונים להעברת זכות הביצוע הפומבי במלואה. לשון כתבי ההעברה אינה כוללת סייג כלשהו האוסר על אקו"ם להעניק רישיונות לביצוע פומבי של יצירות בהקשרים מסחריים או פרסומיים, או המחייב את אקו"ם לקבל את אישורו של היוצר טרם מתן רישיון כאמור, וזאת הן לגבי השיטות הידועות ביום החתימה על כתב ההעברה והן באלה "שיפותחו בעתיד", דוגמת שידור באינטרנט (בהקשר זה לא למותר לציין כי בכתב ההעברה עליו חתומה המשיבה 2 נזכרו במפורש שידורים דרך רשת האינטרנט). כלומר, למעט הסייג היחיד המפורט בכתבי ההעברה והנוגע לביצוע בימתי, אין בכתבי ההעברה על פי לשונם סייג נוסף כלשהוא לגבי העברת הזכות לביצוע פומבי לאקו"ם. מכאן עולה לכאורה המסקנה כי על פי כתבי ההעברה נמסרה לאקו"ם גם הזכות להתיר ביצוע פומבי בהקשרים מסחריים של היצירות המוזיקליות נושא כתבי ההעברה.
האם מסקנה זו נסתרת מתוך בחינת הנסיבות החיצוניות האופפות את ההתקשרות בכתבי ההעברה? על מנת להשיב לשאלה זו יש לבחון את הנסיבות החיצוניות אליהן נדרש בית המשפט המחוזי בהקשר זה. אך בטרם נידרש אליהן ראוי לשוב ולעמוד על כללי הפרשנות שהתוותה ההלכה הפסוקה באשר למהלך הפרשני היוצא מלשון החוזה והנמשך אל עבר הנסיבות החיצוניות האופפות אותו. בפרשת סהר הדגיש המשנה לנשיאה ריבלין כאמור את המקום המרכזי והחשוב של לשון החוזה בהליך הפרשני כ"כלי קיבול של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו". כפועל היוצא מכך ציין המשנה לנשיאה ריבלין באותו העניין כי "קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את משמעותה הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב – היא המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה בראי הקשרו הכללי" (פרשת סהר, פס' 15 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין). כמו כן ונוכח המקום המרכזי השמור ללשון החוזה בהליך הפרשני נפסק עוד כי "ככל שלשון החוזה ברורה יותר, כן תידרשנה ראיות-חוץ בעלות משקל כבד יחסית כדי לגבור על הפירוש הנדרש ממנה לכאורה... מישקלן הכולל של ראיות-החוץ חייב שיהא רב למדי עד שיעלה בידיהן לגבור על הלשון הברורה" (פרשת ארגון מגדלי ירקות, פסק דינו של השופט חשין בעמ' 53-52).
במקרה שלפנינו אין אמנם בכתבי ההעברה סעיף מפורש הקובע כי מועברת לאקו"ם גם הזכות לביצוע פומבי של היצירות בהקשרים מסחריים אך הלשון הכללית והגורפת של כתבי ההעברה בכל הנוגע לזכויות המועברות עליה עמדנו לעיל, מתיישבת היטב עם מסקנה כי זכות זו הועברה אף היא לאקו"ם. על כן מוטל על המשיבות במקרה דנן הנטל להראות כי הנסיבות החיצוניות שבגינן הן מבקשות לסתור מסקנה זו, הינן בעלות משקל סגולי כה גבוה עד שניתן יהיה לומר שאומד דעתם המשותף של הצדדים שונה מזה העולה, לכאורה, מלשון כתבי ההעברה. האם עמדו המשיבות בנטל זה והראו כי הנסיבות האופפות את כתבי ההעברה לפני ואחרי כריתתם סותרות את החזקה לפיה יש לפרשם באופן התואם את פשוטו של מקרא?
15. אינני סבורה כך. ראשית יש לציין כי המשיבות לא הציגו כל ראיה בדבר הנסיבות המהוות את "המעגל הקרוב ביותר לחוזה עצמו" (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החוזה כרך ד 465-462 (2001) (להלן: ברק); ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון זולוטולוב, פ"ד מא(1) 282, 306 (1987)) – הן הנסיבות שקדמו לכריתת כתבי ההעברה. המשיבות לא הוכיחו באופן ישיר מה היה אומד דעתם של נציגי הצדדים שהיו מעורבים בחתימה על כתבי ההעברה בעת שאלה נחתמו, ככל שהדבר נוגע לסוגיה שבמחלוקת. המשיבות אף לא סיפקו הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע לא נכלל בכתבי ההעברה הסייג הנטען על ידן בנוגע לביצוע פומבי לצרכי פרסומת. המשיבות הסתפקו לעניין זה בראיות עקיפות הנסמכות בעיקרן על הנוהג הקיים, לטענתן, בשוק המוזיקה וכן על התנהגות אקו"ם לאחר כריתת החוזה, ובפרט על האופן שבו הציגה את הדברים כלפי וואלה והחברה המרכזית. בכך, כפי שאפרט להלן, אין די על מנת לפרש את כתבי ההעברה באופן שביקשו המשיבות לפרשם.
הנוהג בשוק המוזיקה
16. בית המשפט המחוזי ער היה לכך שלשון כתבי ההעברה אינה מחריגה ביצוע פומבי לצרכי פרסומת אך סבר כי מן הראוי לייחס משקל בהקשר זה לנוהג בינלאומי עליו העיד מר גפן מנכ"ל המשיבה 3 ולפיו העברת הזכות לביצוע פומבי לאקו"ם מצד יוצרים אינה כוללת את הסכמתם לביצוע פומבי של יצירותיהם בהקשרים אלה בלא אישורם המפורש. אכן, נוהג הקיים בין הצדדים לחוזה וכן נוהג כללי המקובל בתחום מסוים ובחוזים מאותו הסוג יכול להוות חלק "מהנסיבות" שאליהן רשאי הפרשן לפנות על מנת להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים (ברק, בעמ' 467-466). לא מצאתי מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומו של הנוהג האמור. קביעה עובדתית זו מבוססת על התרשמותו של בית המשפט קמא מעדי המשיבות וערכאת הערעור אינה נוהגת כידוע להתערב בממצאים מסוג זה שקבעה הערכאה הדיונית, להוציא מקרים חריגים שהמקרה דנן אינו נמנה עמם (ראו לדוגמא: ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח קלמן בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998)). ואולם השאלה המרכזית המתעוררת בהקשר זה היא מה נחשב כ"פרסומת" על פי הנוהג האמור והאם השימוש שעשו וואלה והחברה המרכזית ביצירות במסגרת האתר אכן מהווה "פרסומת" במובן זה. ויודגש, אינני חולקת על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה השילוב בין אתר המכוסה כולו במותג "קוקה קולה" ובין המוזיקה המושמעת באותו אתר, יש בו בהחלט אלמנטים פרסומיים אותם ביקשה החברה המרכזית להשיג עת התקשרה עם וואלה בהסכם שיתוף הפעולה להפעלת האתר. כמו כן מקובלת עלי טענת המשיבות כי הניסיון להפריד בהקשר זה בין "פרסומת" ובין "חסות" הינו מלאכותי, שהרי חסות בהקשר המסחרי איננה ניתנת לשם שמיים אלא לצורך חשיפה ופרסום של המותג או הגוף המסחרי נותן החסות. ואולם, משכתבי ההעברה לא סייגו באופן כלשהו את זכות הביצוע הפומבי שהועברה לאקו"ם ככל שהדבר נוגע להקשרים מסחריים, ומשהמשיבות נאחזות לצורך החלת הסייג הנטען על ידן על נוהג בינלאומי, ממילא יש להידרש אך ורק לתכניו של אותו הנוהג ולסוג ה"פרסומת" שאליה הוא מתייחס, משום שרק סוג ה"פרסומת" הזה יכול להיחשב, אם בכלל, כזכות שהעברתה לאקו"ם סויגה. על כן, העובדה כי השימוש שנעשה ביצירות במסגרת האתר יכול להיחשב כ"פרסומת" במובן הכללי של מונח זה אין די בה על מנת לקבוע מכוח הנוהג כי אקו"ם לא הייתה רשאית ליתן לוואלה רישיון שימוש כזה ביצירות נושא כתבי ההעברה.