18. חיזוק למסקנה לפיה הנוהג הנטען אינו מתייחס למודל הפרסומי החדש והבלתי מוכר בשוק המוזיקה אותו יישמו וואלה והחברה המרכזית באתר, ניתן למצוא בעדויות שנשמעו בפני בית המשפט קמא מהן עולה כי קיים הבדל ניכר בין ה"פרסומת" שאליה מתייחס הסייג הכלול בנוהג הבינלאומי לעניין העברת זכות הביצוע הפומבי לצרכי פרסומת, ובין המודל הפרסומי אשר יושם באתר דנן. מן העדויות עולה כי השימוש המקובל ביצירות מוזיקליות לצרכי פרסום שהיה נהוג בשוק באותה העת הוא בדרך של שילוב היצירה המוזיקלית בפסקול הפרסומת או בדרך של יצירת זיקה ברורה בין הפרסומת ובין היצירה הקונקרטית. לגבי "פרסומת" על פי מודלים אלו נהוג היה לטענת המשיבות לקבל את הסכמת היוצר (ראו חקירתו הנגדית של Key, עמ' 20 לפרוטוקול הדיון מיום 20.10.2009; סעיפים 17.3.15-17.4 לתצהירו של רצון; סע' 8 לתצהירו של Nathaniel Albert Osher; השוו: ע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1) 577 (2000)). ואכן, אקו"ם אישרה אף היא כי נהגה לפנות לקבלת אישור היוצר טרם מתן רישיון לשימוש ביצירה קונקרטית על פי המודלים הפרסומיים הללו (ראו סעיף 17.2 לתצהיר רצון). עוד חשוב לציין כי אין מדובר בווריאציה גרידא על המודל הפרסומי שאליו על פי העדויות התייחס הנוהג. ההבדלים בין המודל הפרסומי החדש שהופעל באתר ובין המודל הפרסומי שאליו מתייחס הנוהג הנטען, ניכרים לעין. באתר שודרו, כאמור, ברצף ובמתכונת של מעין רדיו אינטרנטי, יצירות מוזיקליות רבות ומגוונות מתוך אוספים לפי בחירת הגולש, והם קובצו על פי סוגה או על פי זהות היוצר. מתכונת זו עשויה אמנם לצרוב בתודעתו של הגולש את המותג "קוקה קולה" בקשר עם האתר ואולי גם עם המוזיקה המושמעת בו באופן כללי, אך אין בה בעיני כדי ליצור בתודעת הצופה זיקה בין יצירה קונקרטית של מאיר אריאל או של להקת "הדלתות" ובין המותג "קוקה קולה" (ראו חקירתו הנגדית של גפן, עמ' 68 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2010; סעיף 13 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).
משכך, ואף אם נקבל את ההנחה כי הנוהג הנטען היה חלק מן הנסיבות אשר עיצבו את אומד דעת הצדדים בעת כריתת כתבי ההעברה, אין מקום לייחס להם מכוח אותו הנוהג את הכוונה לסייג את העברת הזכות לביצוע פומבי, ככל שהדבר נוגע לפרסומת מן הסוג שיושם באתר.
התנהגות אקו"ם לאחר כריתת כתבי ההעברה
19. התנהגותם של צדדים לאחר כריתת ההסכם עשויה אף היא לשמש כלי פרשני לבחינת כוונתם בעת שהתקשרו בו ולגבי האופן בו הבינו הם עצמם את תוכנו (פרשת סהר, פס' 33 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין; ע"א 376/76 פקיד השומה ירושלים נ' אריזדה, פ"ד לא(1) 436, 441 (1976); ע"א 439/85 חברת הרשפינקל ובנו בע"מ נ' גולדשטיין, פ"ד מב(1) 286, 292 (1988); בג"ץ 932/91 קרן הגימלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מו(2), 430, 438-437 (1992); ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא, [פורסם בנבו] פס' 8 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס (11.6.2008); ברק, עמ' 467-469). ואולם, גם כלל פרשני זה אינו מאפשר לפרש את החוזה באופן החורג מן המתחם הלשוני שלו (פרשת סהר, פס' 33 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין).