בענייננו, כפי שכבר צוין, מצא בית המשפט המחוזי בהתנהגותה של אקו"ם לאחר כריתת כתבי ההעברה תימוכין לכך שאקו"ם עצמה סברה כי זכות הביצוע הפומבי לצורך פרסומת מן הסוג שנעשה באתר לא הועברה לה וכי עליה לקבל לצורך כך את הסכמת המשיבות. בית המשפט הסתמך בהקשר זה בעיקר על תנאי הסכם הרישיון אשר נחתם בין אקו"ם לוואלה; על התכתובות בין אקו"ם לוואלה לאחר הפרת הסכם הרישיון על ידי וואלה; ועל הסכם הפשרה שנחתם ביניהן. דעתי בעניין זה שונה ואינני סבורה כי התנהגותה של אקו"ם לאחר כריתת כתבי ההעברה יש בה בהכרח כדי להוציא את התחייבויות ההעברה הגורפות והמקיפות שנכללו בכתבי ההעברה מידי פשוטו של מקרא ולהוביל אל המסקנה כי לא הועברה לה על-פיהם למצער הזכות לביצוע פומבי מן הסוג שיושם באתר.
20. בית המשפט קמא סבר כי סעיפים 6ו ו-6ט בהסכם הרישיון בין אקו"ם לוואלה לפיהם נדרש, בין היתר, אישור היוצרים לשימוש ביצירות בהקשרים מסחריים, מלמד כי לא הייתה בידי אקו"ם זכות כזו מתוקף כתבי ההעברה. וכך נקבע באותם סעיפים:
6. מגבלות הרישיון
[...]
ו. מקבל הרישיון אינו רשאי להשתמש בכל יצירה לצורכי בחירות, קידום מכירות, שיווק, פרסום ו/או פרסומת למוצרים או שירותים מסחריים ו/או לצורך שידור תוכנית חסות ו/או לכל שימוש מסחרי אחר, ולא יציג כל יצירה בקשר עם מוצר או שירות כלשהו אלא אם ובמידה שקיבל על כך רישיון נפרד בכתב מאקו"ם ומיוצר היצירה. להסרת ספק, האמור לעיל יחול גם על שימוש ביצירות לצרכי פרסום תחנת הרדיו ו/או פורטל וואלה.
[...]
ט. מבלי לגרוע מהאמור בסעיף 6ו. (1) לעיל, מקבל הרישיון לא ייקשר ו/או ישייך ו/או יציג כל יצירה בקשר עם כל תוכן אחר ובפרט פרסומות ומידע מסחרי כלשהו, אלא במידה שקיבל על כך רישיון בנפרד בכתב מאקו"ם ומיוצר היצירה. האמור בסעיף זה לא יחול על קישורים ו/או שיוכים ו/או שידור של יצירה כלשהי כחלק מסקירה ו/או ביקורת מוסיקלית ו/או תרבותית כל עוד אין בהם כדי להוות פגיעה בזכותו המוסרית של היוצר, ובלבד שמקבל הרישיון שילם בגין השימוש ביצירות דמי רישיון כקבוע בהסכם זה.
לשיטתי, אין בתניות אלו כדי להעיד בהכרח על כך שאקו"ם הייתה מחויבת - במערכת היחסים שבינה ובין המשיבות מתוקף כתבי ההעברה - לקבל אישור מכל יוצר בכל הקשר של פרסום מסחרי. מן התניות אשר נכללו בהסכם הרישיון בין אקו"ם לוואלה עולה באופן מפורש וברור כי הרישיון אינו מתיר לוואלה כמקבלת הרישיון לעשות שימוש כלשהוא ביצירות נושא הרישיון לצרכים מסחריים, וכפי שהבהירה אקו"ם כאשר מוענק על ידה רישיון המאפשר גם שימוש לצרכים מסחריים, כי אז נקבע תמורתו תעריף שונה. העובדה כי על פי אותן התניות נדרש אישור היוצר ולא רק קבלת רישיון נפרד מאת אקו"ם לצורך שימוש מסחרי, יכולה ללמד כי כאשר על פי הנוהג הנזכר לעיל נדרש אישור כאמור, ביקשה אקו"ם להעמיד את וואלה על כך. זאת ועוד- תנאי בחוזה לפיו נדרש אישור של צד ג' לצורך פעולה מסוימת אינו מלמד בהכרח על כך שהצד לחוזה אשר הציב את אותו התנאי אינו רשאי לאשר פעולה זו בעצמו. יש לזכור כי אקו"ם היא תאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים הפועל למען חבריו, יוצרים ואמנים, במתן הרשאות לשימוש ביצירות, לגביית תמלוגים עבורם ולאכיפת זכויות היוצרים במקרה של הפרה (ראו: ע"א 5365/11 אקו"ם בע"מ-אגודת קומפוזיטורים נ' emi music publishing ltd, [פורסם בנבו] פסקאות 2 ו-26 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (3.9.2013); רע"א 6141/02 אקו"ם בע"מ נ' תחנת השידור גלי צה"ל, פ"ד נז(2) 625, 630 (2003)). משכך, דרישתה של אקו"ם לקבלת אישור היוצר עשויה להתפרש כרצון להעניק ליוצרים הגנת-יתר מול מקבל הרישיון ולשמור על האינטרסים שלהם, הגם שהסמיכו אותה להעניק רישיונות בזכויות היוצרים שלהם לגופים מסחריים, למשל כאשר קיים חשש כי הענקת רישיון כאמור עלול לפגוע בזכות המוסרית של היוצר אשר אינה ניתנת להעברה (למשמעותה של הזכות המוסרית האמורה ראו טוני גרינמן זכויות יוצרים- מעידן הדפוס אל העידן הדיגיטאלי 545-519 (2003); סעיף 4א לפקודת זכות יוצרים וכן ראו כיום סעיפים 46-45 לחוק זכויות יוצרים החדש).