במקרה שלפנינו אין אמנם בכתבי ההעברה סעיף מפורש הקובע כי מועברת לאקו"ם גם הזכות לביצוע פומבי של היצירות בהקשרים מסחריים אך הלשון הכללית והגורפת של כתבי ההעברה בכל הנוגע לזכויות המועברות עליה עמדנו לעיל, מתיישבת היטב עם מסקנה כי זכות זו הועברה אף היא לאקו"ם. על כן מוטל על המשיבות במקרה דנן הנטל להראות כי הנסיבות החיצוניות שבגינן הן מבקשות לסתור מסקנה זו, הינן בעלות משקל סגולי כה גבוה עד שניתן יהיה לומר שאומד דעתם המשותף של הצדדים שונה מזה העולה, לכאורה, מלשון כתבי ההעברה. האם עמדו המשיבות בנטל זה והראו כי הנסיבות האופפות את כתבי ההעברה לפני ואחרי כריתתם סותרות את החזקה לפיה יש לפרשם באופן התואם את פשוטו של מקרא?
15. אינני סבורה כך. ראשית יש לציין כי המשיבות לא הציגו כל ראיה בדבר הנסיבות המהוות את "המעגל הקרוב ביותר לחוזה עצמו" (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החוזה כרך ד 465-462 (2001) (להלן: ברק); ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון זולוטולוב, פ"ד מא(1) 282, 306 (1987)) – הן הנסיבות שקדמו לכריתת כתבי ההעברה. המשיבות לא הוכיחו באופן ישיר מה היה אומד דעתם של נציגי הצדדים שהיו מעורבים בחתימה על כתבי ההעברה בעת שאלה נחתמו, ככל שהדבר נוגע לסוגיה שבמחלוקת. המשיבות אף לא סיפקו הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע לא נכלל בכתבי ההעברה הסייג הנטען על ידן בנוגע לביצוע פומבי לצרכי פרסומת. המשיבות הסתפקו לעניין זה בראיות עקיפות הנסמכות בעיקרן על הנוהג הקיים, לטענתן, בשוק המוזיקה וכן על התנהגות אקו"ם לאחר כריתת החוזה, ובפרט על האופן שבו הציגה את הדברים כלפי וואלה והחברה המרכזית. בכך, כפי שאפרט להלן, אין די על מנת לפרש את כתבי ההעברה באופן שביקשו המשיבות לפרשם.
הנוהג בשוק המוזיקה
16. בית המשפט המחוזי ער היה לכך שלשון כתבי ההעברה אינה מחריגה ביצוע פומבי לצרכי פרסומת אך סבר כי מן הראוי לייחס משקל בהקשר זה לנוהג בינלאומי עליו העיד מר גפן מנכ"ל המשיבה 3 ולפיו העברת הזכות לביצוע פומבי לאקו"ם מצד יוצרים אינה כוללת את הסכמתם לביצוע פומבי של יצירותיהם בהקשרים אלה בלא אישורם המפורש. אכן, נוהג הקיים בין הצדדים לחוזה וכן נוהג כללי המקובל בתחום מסוים ובחוזים מאותו הסוג יכול להוות חלק "מהנסיבות" שאליהן רשאי הפרשן לפנות על מנת להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים (ברק, בעמ' 467-466). לא מצאתי מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומו של הנוהג האמור. קביעה עובדתית זו מבוססת על התרשמותו של בית המשפט קמא מעדי המשיבות וערכאת הערעור אינה נוהגת כידוע להתערב בממצאים מסוג זה שקבעה הערכאה הדיונית, להוציא מקרים חריגים שהמקרה דנן אינו נמנה עמם (ראו לדוגמא: ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח קלמן בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998)). ואולם השאלה המרכזית המתעוררת בהקשר זה היא מה נחשב כ"פרסומת" על פי הנוהג האמור והאם השימוש שעשו וואלה והחברה המרכזית ביצירות במסגרת האתר אכן מהווה "פרסומת" במובן זה. ויודגש, אינני חולקת על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה השילוב בין אתר המכוסה כולו במותג "קוקה קולה" ובין המוזיקה המושמעת באותו אתר, יש בו בהחלט אלמנטים פרסומיים אותם ביקשה החברה המרכזית להשיג עת התקשרה עם וואלה בהסכם שיתוף הפעולה להפעלת האתר. כמו כן מקובלת עלי טענת המשיבות כי הניסיון להפריד בהקשר זה בין "פרסומת" ובין "חסות" הינו מלאכותי, שהרי חסות בהקשר המסחרי איננה ניתנת לשם שמיים אלא לצורך חשיפה ופרסום של המותג או הגוף המסחרי נותן החסות. ואולם, משכתבי ההעברה לא סייגו באופן כלשהו את זכות הביצוע הפומבי שהועברה לאקו"ם ככל שהדבר נוגע להקשרים מסחריים, ומשהמשיבות נאחזות לצורך החלת הסייג הנטען על ידן על נוהג בינלאומי, ממילא יש להידרש אך ורק לתכניו של אותו הנוהג ולסוג ה"פרסומת" שאליה הוא מתייחס, משום שרק סוג ה"פרסומת" הזה יכול להיחשב, אם בכלל, כזכות שהעברתה לאקו"ם סויגה. על כן, העובדה כי השימוש שנעשה ביצירות במסגרת האתר יכול להיחשב כ"פרסומת" במובן הכללי של מונח זה אין די בה על מנת לקבוע מכוח הנוהג כי אקו"ם לא הייתה רשאית ליתן לוואלה רישיון שימוש כזה ביצירות נושא כתבי ההעברה.