8. ניתן לאשר תביעה ייצוגית בנושא שבין עוסק ללקוח "בין אם התקשר בעסקה ובין אם לאו". ברם למרות זאת, תביעה דנן מתייחסת רק לצרכנים שהזמינו בפועל חדר במלון. קיימת פסיקה שהכירה בתביעה ייצוגית כנגד מלון עקב אי עמידה בתנאי תקנות התיירות ופרסום מידע אודות דירוג כוכבים שאינו נכון.
9. בית המשפט בישראל הוא הפורום הנאות לדיון בתובענה ותניית השיפוט שעליה מסתמכת בוקינג היא תנאי מקפח בחוזה אחיד שיש להתעלם ממנו.
ד. דיון והכרעה
(א) האם קיימת עילת תביעה רצינית לאור תניית השיפוט של הדין והמקום הזר?
1. בוקינג טוענת כי לאור תניית השיפוט הזר, הדין הישראלי כלל לא חל על מערכת היחסים שבינה לבין התובעת ולכן לא קיימת עילת תביעה רצינית. יש לדחות טענה זו.
2. כפי שטוענת התובעת בצדק, מדובר לכאורה בתנאי מקפח בחוזה אחיד. כפי שנקבע בת"צ (מרכז) 46065-09-14 אוהד יחיאל בן חמו נ' פייסבוק (10.6.16 מפי כב' השופטת שטמר – להלן: "עניין פייסבוק"):
"...קבלת טענת פייסבוק בדבר בחינת תניית השיפוט לפי הדין שנקבע בה תביא לתוצאה שלפיה לא ניתן יהיה לבחון לפי דיני ישראל כל תניית שיפוט וברירת דין זר בחוזה אחיד, ולא ניתן יהיה לקבוע כי הן מהוות תנאי מקפח. בכך תסוכל האפשרות להגיש תובענה ייצוגית בישראל נגד נתבעים מסוג זה".
מוסיף ביהמ"ש בעניין פייסבוק וקובע כי:
"בעוד שכללי ברירת הדין המקובלים מקנים עדיפות לתניית שיפוט שנקבעה בין הצדדים, ונותנים בכך עדיפות לספק שקבע כי ההתדיינות תהיה בחו"ל ... ובכך מעדיפים את פיתוח הסחר הבינלאומי ומקלים על היצרנים והיבואנים - יתכן שהגיעה העת להתבונן בנושא מזוית שונה, נקודת המבט של הצרכן, בעיקר כאשר הוא צרכן של גופי ענק בינלאומיים שמתמודדים על הצרכנים בכל העולם כולו.
מדובר בחוזה אחיד, שמשמש ציבור גדול בישראל, כאשר ברור שפייסבוק התאימה את האתר לשימוש המשתמשים בישראל בעברית. בין שמדובר בתביעה אישית, ששוויה אינו גבוה, ואז ראוי לאפשר את שמיעתה בישראל, שאם לא כן לא תבוא בפני ערכאות כלל, ובין שמדובר בתביעה קבוצתית, בעניינים צרכניים.
יתכן שזכותו של בעל קניין, שהפיץ אותו ברחבי העולם, להתדיין במקום מושבו ולא להיגרר למקום מושבם של כל צרכניו, מאבדת ממשקלה כאשר בעל הקנין אינו מפיץ את מרכולתו זעיר פה זעיר שם, אלא בין רוב תושבי המדינה. לא ברור שמשקל זכותה של פייסבוק להתדיין במקום אחד בעולם, כפי שקבעה בחוזים האחידים שהחתימה עליהם את המשתמשים, גבוה ממשקל זכותם של כל המשתמשים לזכות לסעד זמין בארצותיהם. נדמה שמי שמפיץ את מרכולתו כאמור צריך להיות נכון להיתבע בכל מדינה שבה הוא עושה עסקים בהיקף משמעותי..."
(ראו גם: ת"א (ת"א) 39265-04-16 Forex Capital Markets נ' רון דראל (23.11.16) בעמ' 8).
3. כמו כן, בת"צ (מרכז) 39292-04-13 רז קלינגהופר נ' PayPal Pte.Ltd (31.5.15) (להלן: "עניין פייפאל") קבע כב' השופט גרוסקופף כי:
"פייפאל פועלת בכוונת מכוון בשוק הישראלי ממש כשם שתאגידי ענק בינלאומיים אחרים, כדוגמת מיקרוסופט, פייסבוק וגוגל, פועלים בו. בית המשפט העליון הבהיר כי חברה בינלאומית המשווקת את סחורתה ללקוח ישראלי צריכה לצפות כי תיתבע בישראל ... הלכה זו חלה, ואף ביתר שאת, כשמדובר בתאגיד ענק בינלאומי המשווק את מוצריו ושרותיו לעשרות ומאות אלפי לקוחות בישראל, שרובם המוחלט הם עסקים זעירים וצרכנים פרטיים. העובדה שפעילותם של תאגידי הענק הללו נעשית באופן עיקרי או בלעדי באמצעות האינטרנט, איננה מקנה להם חסינות מפני התדיינות בבתי משפט בישראל ועל פי הדין הישראלי. אם תאמר אחרת, צפויים אנו למצוא עצמנו במצב בו זכויותיו של הצרכן הישראלי יהיו להפקר. התפתחות מסוכנת שכזו, אשר השלכותיה רק ילכו ויחמירו ככל שיתחזק ויתגבר המסחר האינטרנטי, יש לגדוע בעודה באיבה."
4. כפי שנקבע בת"צ 10822-02-15 לינקדין נ' לנואל (9.4.17 מפי כב' השופטת עמית-אניסמן להלן: "עניין לינקדין"):