"שעה שהמבקשות הינן חברות אינטרנטיות זרות, המשווקות את שירותיהן לקהל לקוחות רב בישראל, עליהן הן מבקשות להחיל תניית שיפוט זר, ונוכח מגמת הפסיקה כפי שמובאת לעיל, סבורתני כי יש לראות בתנייה בדבר מקום השיפוט והדין החל, המופיעה בהסכם השימוש, משום תניה מקפחת בחוזה אחיד, ולקבוע כי היא בטלה, בהתאם להוראות סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים, או למצער, לקבוע כי מדובר בתנייה שחזקה עליה שהיא מקפחת, כאמור בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים"
איני קובע מסמרות בשאלה זו. ייתכן שאפשר לאבחן בין המקרים כפי שטוענת בוקינג. בין היתר, מאחר ובמקרה דנן קיים גורם ישראלי – המלון שניתן לתבוע אותו וכן מאחר ולטענתה בעניין פייסבוק ולינקדין, מדובר היה בתניה המונעת מהצרכן לתבוע בישראל ואולם אפשרה לעסק לתבוע את הלקוחות בישראל. מדובר בשאלות הדורשות דיון. אולם, לא ניתן לומר בשלב זה, שהדין הישראלי לא יחול ולכן, לא ניתן לומר כי לא קיימת עילת תביעה רצינית כנגד בוקינג.
5. אכן, התובעת לא טענה בתביעה ובבקשה להיתר המצאה לחו"ל כי מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד ולפיכך דינה להתבטל. ברם, בתגובתה טענה התובעת כי סעיף השיפוט הזר הוא תנאי מקפח. טענת בוקינג כי אף בתגובה טענה התובעת כי רק תניית מקום השיפוט היא תנאי מקפח ולא תניית ברירת הדין, אין בה ממש. התובעת התייחסה ל"סעיף שיפוט זר" (סעיף 20 לתגובה) כתנאי מקפח וסעיף זה כולל את שני המרכיבים: הן הדין הזר והן מקום השיפוט הזר.
6. העובדה שהתובעת לא הזכירה את קיומה של תניית השיפוט הזר בתביעה ובבקשה, לא צריכה לעמוד לה לרועץ. אכן, מן הראוי היה, כי כבר בשלב התביעה והבקשה לאישור וכן בבקשה להיתר המצאה לחו"ל הנושא היה מוזכר והתובעת היתה מתייחסת לטענה זו. ברם, מאחר שמדובר בטענת הגנה, לא ניתן לומר כי אי אזכור ההתמודדות עם סעיף השיפוט הזר פוגם לגמרי בבקשה להיתר המצאה. לא ניתן לומר כי חוסר ההתייחסות מהווה הודאה בכך כי חל הדין ההולנדי, כפי שטוענת בוקינג (סעיפים 23-24 לתשובה לתגובה). אין מדובר בטענה עובדתית או משפטית מכרעת הפוגמת במה שנדרש לפרט בבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום והעובדה שהתובעת התייחסה לכך בתגובתה לבקשה לביטול ההחלטה, מספקת.
7. סיכומו של דבר: העובדה שקיימת בתנאי השימוש באתר תניית שיפוט זר הן ביחס לדין והן למקום השיפוט, לא מלמדת כי לא קיימת לתובעת עילת תביעה רצינית כנגד בוקינג. בהחלט ייתכן כי מדובר בתנאי מקפח שדינו להתבטל.