החלטה
האם יש לבטל את היתר ההמצאה מחוץ לתחום למבקשת שמקום מושבה בהולנד?
א. רקע עובדתי
1. המשיבה 1 (להלן: "התובעת") הגישה בקשה להכיר בתובענה כייצוגית כנגד המשיב 2 (להלן: "המלון"), כנגד המבקשת (להלן: "בוקינג") וכנגד המשיבה 3 (להלן יחדיו: "הנתבעים").
2. התובעת טוענת כי הנתבעים פרסמו את המלון כמלון בעל דירוג של חמישה כוכבים ובכך הטעו אותה ואת ציבור הצרכנים ופעלו בניגוד לדין.
3. לטענתה, היא רצתה לנפוש עם משפחתה במלון יוקרתי בעל חמישה כוכבים באילת ולשם כך היא צפתה באתרים של הנתבעים. לדבריה, באתרים פורסם המלון ברמת חמישה כוכבים ולכן היא החליטה להזמין חופשה במלון.
4. ברם, משהיא הגיעה למלון, היא גילתה שמדובר במלון ברמה ירודה ביותר, רחוק מאוד מהמצופה ממלון בעל חמישה כוכבים.
5. התובעת טוענת כי הנתבעים הטעו אותה ופעלו בניגוד לתקנה 18(ד) לתקנות שירותי תיירות (בתי מלון) תשע"ג – 2012 (להלן: "תקנות בתי המלון") שקובעת כי:
"אדם לא יכלול בפרסומת מסחרית לבית מלון בישראל דרגה בדירוג כוכבים שאינה הדרגה שנקבעה לו לפי תקנות אלו".
6. התובעת טוענת כי הנתבעים גם הפרו חובה חקוקה וגרמו לה נזק ממוני ובלתי ממוני והיא עומדת בדרישות חוק תביעות ייצוגיות תשס"ו – 2006.
7. בד בבד עם הגשת הבקשה והתביעה, הגישה התובעת בקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט לבוקינג, במעמד צד אחד.
8. ביום 1.1.17 נעתרתי לבקשה ובהחלטתי קבעתי בין היתר, כי התביעה היא תביעה הראויה לטיעון ומעוררת שאלה שיש מקום לדון בה, כי קיימת עילה להמצאה לפי תקנה 500 (10) לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד – 1984 וכי ישראל היא לכאורה הפורום הנאות לדון בתובענה לאור מבחן מירב הזיקות, מאחר והאתר הוא בשפה העברית ומכוון לקהל הצרכנים בישראל.
9. בוקינג הגישה בקשה לביטול היתר ההמצאה לחו"ל ובקשה זו היא נשוא החלטתי.
ב. טענות המבקשת
1. בית המשפט צריך לעשות שימוש זהיר בסמכותו להתיר המצאה מחוץ לתחום ולהקפיד כי התמלאו התנאים לכך. התביעה דנן, אינה מעוררת "שאלה רצינית ותביעה הראויה לטיעון". זאת, מאחר ובתנאי האתר שלה קיימת תניית שיפוט זר המחילה את הדין ההולנדי בלבד ואת מקום השיפוט באמסטרדם ולכן הדין הישראלי כלל לא חל.
2. כל גולש באתר, לרבות התובעת, בטרם שמבצע הזמנה באתר, מאשר את הסכמתו לתנאי השימוש שבהם קיים סעיף שיפוט ברירת דין הולנדי.
3. מאחר והתובעת לא טענה דבר וחצי דבר בבקשתה ובתביעה ביחס לסעיף זה, יש לתת תוקף מלא לתניית ברירת הדין ולכן לא קיימת עילת תביעה רצינית. זאת, מאחר ותקנות בתי המלון וחוק הגנת הצרכן לא חלים על ההתקשרות. התובעת לא יכולה לערוך "מקצה שיפורים" במסגרת תגובתה לבקשה דנן, שעה שלא טענה זאת בבקשתה.
4. גם אם הדין הישראלי חל, אין עילת תביעה רצינית, היות וכל מלון מזין בעצמו את המידע ביחס אליו ובוקינג לא משנה את המידע שמועבר אליה ואינה אחראית לתוכנו. העסקה נכרתת ישירות בין הגולש למלון, בוקינג אינה צד לעסקה והגולש משלם את התמורה ישירות למלון.
5. אין להטיל על בוקינג את האחריות על המידע שמסר המלון המפרסם, "בדיוק כפי שלא יעלה על הדעת להטיל על עיתון אחריות לנכונות מצג שביצע המלון אודות דירוג הכוכבים שלו במסגרת פרסום שלו בעיתון".
6. בוקינג מציגה באתר שלה מעל מיליון מקומות אירוח במעל מאתיים מדינות. אין ביכולתה לעקוב אחר כל הפרסומים שנשלחים אליה ולוודא כי הם מתארים מצב עובדתי נכון וכי הם פועלים בהתאם לדין שבכל מדינה ומדינה. לדוגמא: אם דין במדינה מסוימת קובע גודל מינימאלי חוקי של בריכת שחייה, האם הגיוני לדרוש מבוקינג לוודא לפני שהיא מפרסמת מלון מסוים, כי גודל הבריכה באותו מלון עומד בדרישות החוקיות של מדינה ספציפית? באותה מידה, לא ניתן לצפות שבוקינג תדע מה הדין קובע בכל מדינה ומדינה ביחס לדירוג הכוכבים של בתי המלון.
7. בתנאי השימוש של האתר מובהר לגולשים כי: "המידע המפורסם על ידינו מבוסס על מידע המסופק לנו על ידי הספקים...אנו לא נוודא ולא יכולים לערוב לכך, שכל המידע מדויק.. ואנו לא יכולים להיות אחראיים לכל טעויות שהן... מידע לא מדויק, מטעה או לא נכון...".
8. התובענה לא תוכל להתברר כתובענה ייצוגית, מאחר "שהיקפם של הנושאים הפרטניים... חורג באופן ניכר על היקף הנושאים המשותפים לחברי הקבוצה". צריך יהיה לבצע בירור פרטני ואינדיווידואלי של כל פרט בקבוצה, היות שיהיה צריך לברר מי הסתמך על הדירוג שפורסם בבוקינג שעה שהזמין את המלון. בנוסף, יהיה צורך בבירור פרטני ביחס לשאלה מה הנזק הממוני שנגרם לכל אחד, מאחר והנזק תלוי בהתרשמות האישית של כל אחד מחברי הקבוצה. יכול להיות שאדם אחד יסבור שהמחיר הנכון לשלמו הוא 75% מהמחיר ששילם והשני יסבור שראוי היה לשלם רק 25% מהמחיר ששילם.
9. גם ביחס לנזק שאינו ממוני, יהיה צורך בבירור פרטני של כל אחד מחברי הקבוצה. שהרי, "עוגמת הנפש" שונה מאדם לאדם ואף מסיבה זו, התובענה אינה מתאימה לבירור כתובענה ייצוגית.
10. הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתביעה. מירב הזיקות מצביעות על הפורום ההולנדי. האתר מופעל ע"י חברה הולנדית, שרת האתר וכן מחלקת שירות הלקוחות ממוקמים מחוץ לישראל. הדין החל על ההתקשרות הוא הדין ההולנדי וקיימת תניית שיפוט לבתי המשפט באמסטרדם.
11. הצפייה הסבירה של בוקינג היא להתדיין במדינה אחת – הולנד ולא להיגרר להליכים משפטיים במעל 200 מדינות שונות. התובעת לא תקפה כלל את תניית מקום השיפוט ואת תניית ברירת הדין ולכן יש לתת לה תוקף מלא. אפילו בתגובה לבקשה דנן טענה התובעת כי תניית מקום השיפוט היא תנייה מקפחת ולא טענה כך ביחס לתניית ברירת הדין.
12. האתר הוא רק תרגום לעברית של האתר באנגלית. הפרסום נעשה מחוץ לישראל ולכן העוולה בוצעה מחוץ לישראל. יתר על כן, גם באתר הרשות להגנת הצרכן והסחר נאמר כי "חוק הגנת הצרכן מגן עליכם מרכישות שבוצעו באתרים ישראלים בלבד. שימו לב שחוק הגנת הצרכן חל אך ורק על רכישות שבצעתם דרך חברות ישראליות ודרך אתרים ישראלים".
13. לטענתה, "בלתי מתקבל על הדעת לחלוטין, להכפיף את כל אתרי האינטרנט שבעולם, שבכולם ניתן לצפות בישראל... לדין הישראלי... סביר יותר להניח שהמחוקק התכוון להטיל אחריות רק על אותם גורמים שיש להם מעורבות בקביעת תוכן הפרסום וידיעה באשר לנכונותו".
ג. טענות התובעת
1. תקנה 18(ד) לתקנות בתי המלון קובעת כי האחריות לדירוג הכוכבים היא על כל "אדם". הגדרת "אדם" לפי סעיף 4 לחוק הפרשנות תשמ"א – 1981 כוללת גם תאגיד ולכן בוקינג אחראית לפרסום המטעה והמנוגד לדין.
2. אין צורך בשלב היתר ההמצאה להוכיח את כל התשתית העובדתית והמשפטית של התביעה. התשתית שהונחה בהליך דנן מספקת. המפרסם לא יכול לחמוק מאחריותו ולהתעלם מהדין במדינה שבה הוא פועל ומפרסם.
3. אין היגיון לדרוש "מהצרכן הקטן ברחבי הגלובוס לכתת רגליו לבתי המשפט באמסטרדם ולהתדיין עמה שם בשפה ההולנדית על פי הדין ההולנדי".
4. הטוען להחלת תניית שיפוט זר - עליו הראייה. משבוקינג טענה זו בבקשתה, משיבה התובעת כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד.
5. התובענה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית. השאלה אם אורחי המלון צפו בפרסום מושא התביעה אינה רלוונטית. די שבוקינג הטעתה את ציבור הצרכנים, בין אם ההתקשרות מבוססת על אותה ההטעיה ובין אם לאו. התובענה עוסקת בקבוצה אחת ויחידה שהיא קבוצת הצרכנים שהזמינו חדרים במלון וגם צפו בפרסום באתר בוקינג.
6. אין מקום לבדיקה פרטנית בדבר הסתמכותו של כל אחד מאורחי המלון על הפרסום המטעה. די בכך שהפרסום היה מטעה ואין צורך לשאול כל אחד האם הוא הוטעה בפועל ע"י הפרסום אם לאו.
7. בידי בוקינג מלוא המידע מי צפה באתר וניתן יהיה לדעת מהי כמות האנשים שצפו בדפים הרלוונטיים באתר האינטרנט שלה.
8. ניתן לאשר תביעה ייצוגית בנושא שבין עוסק ללקוח "בין אם התקשר בעסקה ובין אם לאו". ברם למרות זאת, תביעה דנן מתייחסת רק לצרכנים שהזמינו בפועל חדר במלון. קיימת פסיקה שהכירה בתביעה ייצוגית כנגד מלון עקב אי עמידה בתנאי תקנות התיירות ופרסום מידע אודות דירוג כוכבים שאינו נכון.
9. בית המשפט בישראל הוא הפורום הנאות לדיון בתובענה ותניית השיפוט שעליה מסתמכת בוקינג היא תנאי מקפח בחוזה אחיד שיש להתעלם ממנו.
ד. דיון והכרעה
(א) האם קיימת עילת תביעה רצינית לאור תניית השיפוט של הדין והמקום הזר?
1. בוקינג טוענת כי לאור תניית השיפוט הזר, הדין הישראלי כלל לא חל על מערכת היחסים שבינה לבין התובעת ולכן לא קיימת עילת תביעה רצינית. יש לדחות טענה זו.
2. כפי שטוענת התובעת בצדק, מדובר לכאורה בתנאי מקפח בחוזה אחיד. כפי שנקבע בת"צ (מרכז) 46065-09-14 אוהד יחיאל בן חמו נ' פייסבוק (10.6.16 מפי כב' השופטת שטמר – להלן: "עניין פייסבוק"):
"...קבלת טענת פייסבוק בדבר בחינת תניית השיפוט לפי הדין שנקבע בה תביא לתוצאה שלפיה לא ניתן יהיה לבחון לפי דיני ישראל כל תניית שיפוט וברירת דין זר בחוזה אחיד, ולא ניתן יהיה לקבוע כי הן מהוות תנאי מקפח. בכך תסוכל האפשרות להגיש תובענה ייצוגית בישראל נגד נתבעים מסוג זה".
מוסיף ביהמ"ש בעניין פייסבוק וקובע כי:
"בעוד שכללי ברירת הדין המקובלים מקנים עדיפות לתניית שיפוט שנקבעה בין הצדדים, ונותנים בכך עדיפות לספק שקבע כי ההתדיינות תהיה בחו"ל ... ובכך מעדיפים את פיתוח הסחר הבינלאומי ומקלים על היצרנים והיבואנים - יתכן שהגיעה העת להתבונן בנושא מזוית שונה, נקודת המבט של הצרכן, בעיקר כאשר הוא צרכן של גופי ענק בינלאומיים שמתמודדים על הצרכנים בכל העולם כולו.
מדובר בחוזה אחיד, שמשמש ציבור גדול בישראל, כאשר ברור שפייסבוק התאימה את האתר לשימוש המשתמשים בישראל בעברית. בין שמדובר בתביעה אישית, ששוויה אינו גבוה, ואז ראוי לאפשר את שמיעתה בישראל, שאם לא כן לא תבוא בפני ערכאות כלל, ובין שמדובר בתביעה קבוצתית, בעניינים צרכניים.
יתכן שזכותו של בעל קניין, שהפיץ אותו ברחבי העולם, להתדיין במקום מושבו ולא להיגרר למקום מושבם של כל צרכניו, מאבדת ממשקלה כאשר בעל הקנין אינו מפיץ את מרכולתו זעיר פה זעיר שם, אלא בין רוב תושבי המדינה. לא ברור שמשקל זכותה של פייסבוק להתדיין במקום אחד בעולם, כפי שקבעה בחוזים האחידים שהחתימה עליהם את המשתמשים, גבוה ממשקל זכותם של כל המשתמשים לזכות לסעד זמין בארצותיהם. נדמה שמי שמפיץ את מרכולתו כאמור צריך להיות נכון להיתבע בכל מדינה שבה הוא עושה עסקים בהיקף משמעותי..."
(ראו גם: ת"א (ת"א) 39265-04-16 Forex Capital Markets נ' רון דראל (23.11.16) בעמ' 8).
3. כמו כן, בת"צ (מרכז) 39292-04-13 רז קלינגהופר נ' PayPal Pte.Ltd (31.5.15) (להלן: "עניין פייפאל") קבע כב' השופט גרוסקופף כי:
"פייפאל פועלת בכוונת מכוון בשוק הישראלי ממש כשם שתאגידי ענק בינלאומיים אחרים, כדוגמת מיקרוסופט, פייסבוק וגוגל, פועלים בו. בית המשפט העליון הבהיר כי חברה בינלאומית המשווקת את סחורתה ללקוח ישראלי צריכה לצפות כי תיתבע בישראל ... הלכה זו חלה, ואף ביתר שאת, כשמדובר בתאגיד ענק בינלאומי המשווק את מוצריו ושרותיו לעשרות ומאות אלפי לקוחות בישראל, שרובם המוחלט הם עסקים זעירים וצרכנים פרטיים. העובדה שפעילותם של תאגידי הענק הללו נעשית באופן עיקרי או בלעדי באמצעות האינטרנט, איננה מקנה להם חסינות מפני התדיינות בבתי משפט בישראל ועל פי הדין הישראלי. אם תאמר אחרת, צפויים אנו למצוא עצמנו במצב בו זכויותיו של הצרכן הישראלי יהיו להפקר. התפתחות מסוכנת שכזו, אשר השלכותיה רק ילכו ויחמירו ככל שיתחזק ויתגבר המסחר האינטרנטי, יש לגדוע בעודה באיבה."
4. כפי שנקבע בת"צ 10822-02-15 לינקדין נ' לנואל (9.4.17 מפי כב' השופטת עמית-אניסמן להלן: "עניין לינקדין"):
"שעה שהמבקשות הינן חברות אינטרנטיות זרות, המשווקות את שירותיהן לקהל לקוחות רב בישראל, עליהן הן מבקשות להחיל תניית שיפוט זר, ונוכח מגמת הפסיקה כפי שמובאת לעיל, סבורתני כי יש לראות בתנייה בדבר מקום השיפוט והדין החל, המופיעה בהסכם השימוש, משום תניה מקפחת בחוזה אחיד, ולקבוע כי היא בטלה, בהתאם להוראות סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים, או למצער, לקבוע כי מדובר בתנייה שחזקה עליה שהיא מקפחת, כאמור בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים"
איני קובע מסמרות בשאלה זו. ייתכן שאפשר לאבחן בין המקרים כפי שטוענת בוקינג. בין היתר, מאחר ובמקרה דנן קיים גורם ישראלי – המלון שניתן לתבוע אותו וכן מאחר ולטענתה בעניין פייסבוק ולינקדין, מדובר היה בתניה המונעת מהצרכן לתבוע בישראל ואולם אפשרה לעסק לתבוע את הלקוחות בישראל. מדובר בשאלות הדורשות דיון. אולם, לא ניתן לומר בשלב זה, שהדין הישראלי לא יחול ולכן, לא ניתן לומר כי לא קיימת עילת תביעה רצינית כנגד בוקינג.
5. אכן, התובעת לא טענה בתביעה ובבקשה להיתר המצאה לחו"ל כי מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד ולפיכך דינה להתבטל. ברם, בתגובתה טענה התובעת כי סעיף השיפוט הזר הוא תנאי מקפח. טענת בוקינג כי אף בתגובה טענה התובעת כי רק תניית מקום השיפוט היא תנאי מקפח ולא תניית ברירת הדין, אין בה ממש. התובעת התייחסה ל"סעיף שיפוט זר" (סעיף 20 לתגובה) כתנאי מקפח וסעיף זה כולל את שני המרכיבים: הן הדין הזר והן מקום השיפוט הזר.
6. העובדה שהתובעת לא הזכירה את קיומה של תניית השיפוט הזר בתביעה ובבקשה, לא צריכה לעמוד לה לרועץ. אכן, מן הראוי היה, כי כבר בשלב התביעה והבקשה לאישור וכן בבקשה להיתר המצאה לחו"ל הנושא היה מוזכר והתובעת היתה מתייחסת לטענה זו. ברם, מאחר שמדובר בטענת הגנה, לא ניתן לומר כי אי אזכור ההתמודדות עם סעיף השיפוט הזר פוגם לגמרי בבקשה להיתר המצאה. לא ניתן לומר כי חוסר ההתייחסות מהווה הודאה בכך כי חל הדין ההולנדי, כפי שטוענת בוקינג (סעיפים 23-24 לתשובה לתגובה). אין מדובר בטענה עובדתית או משפטית מכרעת הפוגמת במה שנדרש לפרט בבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום והעובדה שהתובעת התייחסה לכך בתגובתה לבקשה לביטול ההחלטה, מספקת.