7. סיכומו של דבר: העובדה שקיימת בתנאי השימוש באתר תניית שיפוט זר הן ביחס לדין והן למקום השיפוט, לא מלמדת כי לא קיימת לתובעת עילת תביעה רצינית כנגד בוקינג. בהחלט ייתכן כי מדובר בתנאי מקפח שדינו להתבטל.
(ב) האם בוקינג לא יכולה להיות אחראית למצגים שפרסמה אודות המלון ולכן אין לתובעת עילת תביעה רצינית כנגדה?
1. טענת בוקינג כי היא אינה אחראית למידע שהעביר אליה המלון ואין לצפות ולדרוש ממנה לעקוב ולוודא כי כל הפרסומים שמעבירים אליה יותר ממיליון בתי אירוח במעל ל-200 מדינות הם בהתאם לדין שבכל מדינה ומדינה, היא טענה נכבדה שיש לדון בה.
2. התובעת טוענת מנגד, כי משבוקינג בחרה לפעול גם בישראל, עליה לוודא כי הפרסומים שהיא מפרסמת הם בהתאם לדין בישראל ואינם מטעים. לטענתה, חוק הגנת הצרכן האוסר על כל גוף לרבות תאגיד לפרסם דירוג כוכבים שאינו הדרגה שנקבעה לו על פי התקנות, חל גם על בוקינג.
3. מדובר בשאלה רצינית שיש לדון בה. ברם, בשלב המקדמי של בקשה להיתר המצאה, אין צורך לשכנע בצדקת הטענה של התובעת ודי בכך שהטענה אינה חסרת סיכוי. מדובר ברמת הוכחה הנמוכה מהנדרש בהליך אזרחי רגיל, קרי מאזן ההסתברות (ראו: ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electroics Ltd (4.9.07) - להלן: "עניין אשבורן"). כפי שנקבע בע"א 548/79 ורנבוט נ' אלבה, פ"ד לד(4) 337 בעמ' 339:
"אין בית המשפט עורך חקירה יסודית ואין המבקש חייב להראות שיש לו עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו".
4. לפיכך, התובעת עומדת בדרישת התנאי של "תביעה הראויה לטיעון" בכל הנוגע לטענה בדבר חבותה של בוקינג ואחריותה לפרסומים שהיא פרסמה באתר שלה. זאת, במיוחד שעה שקיימת מחלוקת עובדתית בין בוקינג למלון מי אחראי לפרסום המטעה. המלון טוען בבקשה לסילוק התובענה על הסף, כי לא הוא אחראי למידע המוטעה שפורסם אלא בוקינג (סעיף 12 לתגובת התובעת). כמו כן, ביחס לטענת בוקינג כי היא אינה שונה מעיתון המפרסם מודעה ואין חובה על העיתון לבדוק את תוכן המודעה, יתכן שיש מקום להבחין בין מדור פרסומי בעיתון המהווה רק רכיב ממכלול תוכני העיתון לבין אתר בוקינג שכל תכליתו ומהותו הוא פרסום מלונות ואתרי נופש.
(ג) האם התביעה ראוייה להתברר כתביעה ייצוגית?
1. יש לדחות את טענת בוקינג כי התביעה לא תוכל להתברר כתביעה ייצוגית ובטח שלא הוכח זאת בשלב מקדמי זה של ההליך.
2. בת"צ 43376-05-13 גל חרוש נ' מלונות פתאל בע"מ (15.12.16 מפי כב' השופטת אלמגור – להלן: "עניין פתאל") אושרה תובענה ייצוגית שעסקה במקרה דומה. באותו עניין, הוגשה תביעה כנגד רשת בתי מלון אשר פרסמה באתר האינטרנט שלה כי מלון הוא בעל חמישה כוכבים, למרות שתקנות בתי המלון שהיו בתוקף באותה עת אסרו על שימוש בדירוג כוכבים. באותו מקרה, טען התובע כי חווייתו במלון היתה קשה עקב רמתו הירודה של המלון והשימוש בכוכבים הטעה אותו. לפיכך, הוא הגיש תביעה ייצוגית וטען לפגיעה באוטונומיה ולעוגמת נפש רבה שנגרמה לו והוא עתר גם לחמישית מסכומה של ההזמנה כפיצוי על הנזק הממוני.
3. בעניין פתאל נפסק כי:
"התיק דנן מעורר שאלות מהותיות המשותפות לחברים בקבוצה. שאלות מרכזיות מתוכן הן האם המשיבה הפרה את החובה הקבועה בתקנות, האם הטעתה את לקוחותיה והאם התעשרה על חשבונם שלא כדין...
קביעתי כי דירוג הכוכבים שבו השתמשה המשיבה מובילה אותי למסקנה שקיימת אפשרות סבירה כי יוכח יסוד ההטעיה... יש אפשרות סבירה כי פיצויי ייפסק לחברי הקבוצה: הגיוני כי המצג שלפיו רמת המלון היא חמישה כוכבים הוא אחת הסיבות שתמורת השהייה בו הוציאו מכיסם יותר ממה שהיו משלמים לולא הוצג ככזה".
4. במקרה דנן, קבוצת הצרכנים שהתובענה עוסקת בה היא רק הצרכנים שהזמינו חדרים במלון בפועל וגם חזו בפרסום באתר של בוקינג. בצדק טוענת התובעת, כי אין צורך בבדיקה פרטנית של כל אחד מהמזמינים ביחס לשאלה האם הוא הסתמך על הפרסום באתר. ניתן להקיש למקרה דנן, מהליך שעסק בהפרת חובת דיווח לפי חוק ניירות ערך כמפורט בת"צ 29437-04-13 שנקר נ' חבס השקעות (24.8.15 מפי כב' השופט (כתוארו אז) חאלד כבוב):
"אין מקום לבדיקה פרטנית בדבר הסתמכותו של כל אחד מהמשקיעים על אי הדיווח, שכן ככל שייקבע במסגרת התובענה הייצוגית גופה, כי החברה אכן הפרה את חובות הדיווח החלות עליה, הרי שאין צורך בהוכחת הסתמכות של המשקיע על הפרת אותה חובת דווח. אחריות מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך קמה גם אם התובע כלל לא הסתמך על הפרת הוראות חוק ניירות ערך".
5. גם בעניינינו, אין מקום לבדיקה פרטנית בדבר הסתמכותו של כל אחד מאורחי המלון בתקופה הרלוונטית על הפרסום המטעה. די בכך שהפרסום היה מטעה. בוקינג גם יכולה לדעת כמה כניסות היו לדף זה באתר.
6. אכן, מקרה דנן שונה מעניין פתאל, היות ובעניין פתאל התביעה היתה כנגד המלון שפרסם את הפרטים באתר שלו ולא כנגד פלטפורמת פרסום שאינה של המלון, כמו במקרה דנן. ברם, טענה זו צריכה להתברר במסגרת הבקשה לאישור ואין בטענה זו בכדי לגרוע מכך, שבידי התובעת טענה רצינית הטעונה בירור והיא מידת האחריות של בוקינג לפרסום המטעה.
7. סיכומו של דבר: על פניו, לפחות בשלב מקדמי זה של בקשה להיתר המצאה לחו"ל ומבלי שאני קובע כל מסמרות, לא ניתן לומר כי התביעה לא ראויה להתברר במתכונת של תובענה ייצוגית.
(ד) האם ישראל היא הפורום הנאות לדון בתובענה?
1. ברע"א 7342/11 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' INCOMACS LTD. (2.8.12) קבע כב' השופט הנדל כי:
"שלושה מבחנים משמשים לצורך בחינת שאלת תחולתה של דוקטרינת הפורום הבלתי נאות. תחילה יש לבחון האם הפורום המקומי הוא "הפורום הטבעי" או שקיים פורום טבעי זר בעל סמכות לדון בתובענה. מבחן זה מוכרע בהתחשב במכלול הנסיבות של המקרה. כלומר, יש לבחון מהו הפורום בעל הקשר המשמעותי והמהותי למחלוקת בין הצדדים, אליו מובילות "מירב הזיקות" הרלוונטיות... שנית יש לבחון מהן הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות בסכסוך; שלישית יש לשקול שיקולים ציבוריים, ובעיקר מה הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה... נדמה שההבדל בין המבחן הראשון לשלישי הוא שבעוד הראשון בוחן נתונים אובייקטיבים ביחס שבין האירוע שבמחלוקת לבין הפורום השיפוטי הדרוש, המבחן השלישי הינו אמירה נורמטיבית בדבר הצורך לדון בעניין מסוים בגבולותיה של המדינה".
2. במקרה דנן, מירב הזיקות מטות את הכף לטובת הפורום הישראלי. בדומה לת"צ 19529-06-14 חוטה נ' בוקינג (3.2.17 מפי כב' השופטת רביד, להלן: "עניין בוקינג") שעסק בתביעה ייצוגית כנגד בוקינג בטענה כי היא אינה מפרסמת את רכיב המע"מ ונקבע כי ישראל היא הפורום הנאות לבירור התביעה, הוא הדין בעניינינו. גם במקרה דנן, מדובר בנושא ישראלי מובהק. עילת התביעה מתייחסת להפרה של תקנות בתי המלון האוסרות שימוש בדירוג כוכבים למי שלא זכאי לכך על פי התקנות ונטען שהפרסום בבוקינג הטעה את הצרכנים. בוקינג מפעילה את האתר בשפה העברית; האתר מקודם באמצעות אתרים ישראליים והעילה הנטענת היא אך ורק בנוגע להזמנת חדרים במלון הממוקם בישראל. יצוין כי הלכת בוקינג אושרה בשתי ערכאות ערעור (ע"ר 9006-03-17 בוקינג נ' חוטה מיום 9.8.17 מפי כב' השופטת דותן וכן רע"א 7820/17 בוקינג נ' חוטה מיום 2.11.17 מפי כב' השופט פוגלמן).
3. המבחן השני לנאותות הפורום הוא בחינת ציפיותיהם הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות. בעניין אשבורן קבע כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס כי:
"קיימת נטייה לצמצם בהיענות לטענת פורום לא נאות, וזאת לאור ההתפתחויות שחלו באמצעי התחבורה ובדרכי התקשורת המודרניים. אף בענייננו אין מקום לקבוע שישראל אינה פורום נאות.... עוד בשנת 1967 אמר בית המשפט העליון את הדברים הבאים: "...יצרן של ציוד המבקש לשווק את תוצרתו ברחבי תבל חייב להשלים עם האפשרות שבאחד הימים הוא ייתבע לדין באחת הארצות שעימן הוא מבקש לסחור"... משכך, הסיכון שביום מן הימים תיקרא המשיבה למשפט בישראל, הינו סיכון טבעי וצפוי."
ברע"א 2737/08 אורי ארבל נ' TUI AG (29.1.09) קבע כב' השופט דנציגר בנושא זה כי:
"ככל שהיקף הסחר בין גופים בינלאומיים לבין עצמם ובינם לבין פרטים במדינות שונות גדל, הציפייה הסבירה של אותם גופים היא כי הם עלולים להיתבע באחת מן המדינות בהן הם פועלים. גוף מסחרי אשר פועל מול גורמים שונים בעולם לוקח במסגרת שיקולי הכדאיות הכלכליים לפעילותו במדינה פלונית את הסיכון כי ייתבע בה לדין. הדברים נכונים הן באשר לחברות בינלאומיות הפועלות בישראל והן באשר לחברות ישראליות הפועלות בחו"ל... במקרה שלפניי המשיבה 1 הינה קונצרן תיירות בינלאומי אשר משווק שירותי תיירות למקומות שונים בעולם ומשכך, סבורני כי לנוכח נפח הפעילות הבינלאומי הגדול שאותו מנהלת המשיבה 1 הסיכון כי תתבע לדין באחת מן המדינות בהם היא פועלת הינו צפוי."
4. בענייננו, נראה כי בוקינג, בהנגישה את האתר באופן כל כך מובהק לקהל הישראלי, צריכה לצפות כי תתבע גם בישראל. (ראו החלטתי בת"צ 23241-09-16 הוטלס נ' סיליס מיום 11.6.17 והחלטה הדוחה ערעור על החלטה זו בע"ר 188663-07-17 הוטלס נ' סיליס מפי כב' השופטת דותן מיום 7.11.17).
5. שיקול נוסף שעל ביהמ"ש לשקול בבואו להכריע האם הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות, הוא "שיקול ציבורי". כב' השופטת רונן התייחסה לשיקול זה בת"צ (כלכלית) 56722-05-16 דיגיטק אס אם טי אסמבליזם בע"מ נ' Jean Domut (15.5.17) סע' 63-64:
"שיקולים של מדיניות ציבורית הם שיקולים מגוונים שאינם מכוונים תמיד לאותה תוצאה. בין השיקולים הללו ניתן להתייחס לשיקולים של "נימוס בינלאומי", שיקולים ערכיים, שיקולים של תחרות בין בתי משפט במדינות שונות, שיקולים של forum shopping, שיקולים של עומס על מערכת המשפט ועוד. וסרשטיין-פסברג בספרה הנ"ל מציינת שיקול נוסף לפיו "ככל שמעורבות החברה בחיים בישראל רבה יותר, כך תגדל הנכונות להתערב בנעשה בחברה"...בעידן של גלובליזציה, עולה משקלה של שאלת אופן יישומם של השיקולים הציבוריים. ישנה עמדה לפיה בעידן כזה, בו ישנם יותר ויותר סכסוכים רב-לאומיים, יש להעמיד לרשות המתדיינים בתי-משפט שיעניקו גישה אליהם גם למי שמבקש סעד בין-לאומי".
6. נראה כי שיקול ציבורי בדמות הגנה על הצרכנים הישראלים, תומך בעמדה שיש לקבוע נורמה לפיה חברה זרה המשווקת את מרכולתה באינטרנט בעברית, במיוחד "סחורה" הנמצאת בישראל כגון המלון, תהיה כפופה לסמכות בתי המשפט בישראל, ככל שהיא ביצעה עוולה או הפרה את הדין בישראל.
7. יש לציין כי בוקינג בבקשתה טענה כי החברה מנוהלת מהולנד ואולם היא ציינה כי: "שרתי האתר וכן מחלקת שירות הלקוחות המספקת שירות לגולשי האתר, ממוקמים מחוץ לישראל" (סעיף 34.2). במקומות אחרים בבקשה (כגון סעיף 36.1 וסעיף 36.4) היא מציינת שהשרתים נמצאים "מחוץ לשטח המדינה". ודוק: בוקינג נזהרת בלשונה ולא טוענת כי השרתים ומחלקת שירות הלקוחות נמצאים אף הם בהולנד. היא רק טוענת שהם ממוקמים "מחוץ לישראל" ולא אומרת באיזו מדינה או מדינות. דהיינו, ייתכן בהחלט כי עיקר פעילות בוקינג נעשית בכלל מחוץ להולנד במדינות אחרות ולכן, הזיקה להולנד אף היא איננה חזקה ומלבד מניהול החברה, עיקר הפעולות כלל לא מבוצעות בהולנד.
8. בנוסף, יש לדחות את טענת בוקינג כי הפרסום נעשה מחוץ לישראל ולכן העוולה בוצעה מחוץ לישראל. שהרי, בפרסומם של דברים באינטרנט, בהיותם חשופים לעיני כל, יש לראות כמעשה שהתבצע "בכל מקום". כפי שקבעה כב' הנשיאה נאור ברע"א 530/12 שמחה יעקובוביץ נ' יוסף (ג'ו) אדוארד זיאס (28.3.12):
"משפורסמו הדברים ברשת האינטרנט, הם חשופים לעיני כל. משכך, המעשה שבבסיס התביעה בוצע בכל מקום. המבקשים רשאים היו, על כן, להגיש תביעתם לכל מחוז שיפוט בארץ, ובכללו מחוז מרכז."
9. אכן, פסיקה זו התייחסה להקניית סמכות שיפוט מקומית. ברם, רציונל זה ניתן להפעיל גם ביחס לסמכות בינלאומית, על דרך ההיקש. בע"ר 58121-06-14 בוקינג נ' חוטה (2.2.15) קבעה כב' השופטת צ'רניאק כי:
"יש לקחת בחשבון נוכח אופיו של החלל האינטרנטי שתוצאתו הנזיקית של המעשה היא מידית באופן שדי לכאורה בקרות הנזק בישראל על מנת להצמיח עילה למתן היתר המצאה לחו"ל".
10. כפי שנקבע בעניין לינקדין:
"דומה כי הפעילות בעולם הווירטואלי, ובכללה באינטרנט ובאמצעות הדואר האלקטרוני, חוצה גבולות. על בית המשפט להתאים את הוראות החוק למציאות המתפתחת ולהגיע למסקנות, המתיישבות עם החוק הקיים, הקידמה וההיגיון גם יחד. משכך, אין עוד מקום לשיטתי להשקפה מצומצמת, ולפיה מקום משלוח הדואר האלקטרוני או מקום הימצאם של השרתים הוא מקום המעשה. המעשה, לשיטתי, מתפרס גם על מקום קבלתו של המייל על ידי הנמען, קרי ישראל."
11. פרופ' יעד רותם וד"ר איילת בן עזר במאמרם "רכישת הסמכות הבינלאומית מכוח תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד – 1984: גישה חדשה, מאזני משפט ד' תשס"ה, 317 בעמ' 325 ציינו כי:
"בעולם שבו פעילות אנושית ומסחרית רבה מתרחשת לאו דווקא בתוך גבולות גיאוגרפיים מוגדרים של ריבונות, אלא בגדרי מתחם שהוא בעיקרו וירטואלי וחסר גבולות פיזיים - באינטרנט ובאמצעות דואר אלקטרוני – ראוי לוותר מראש על הניסיונות לעצב הסדרים משפטיים המבוססים על עיקרון הריבונות הטריטוריאלית – כלומר על הניסיון לקבוע מהו "תחום המדינה" ומיהו הריבון החולש על הנתבע... פרשנות מרחיבה של לשון החלופות... אשר למעשה מרחיבה את סמכותו הבינלאומית של הפורום, היא הכרחית אפוא".
12. סיכומו של דבר: ישראל היא הפורום הנאות לדון בתביעה. על חברות רב לאומיות כגון בוקינג, לקחת בחשבון כשהן פועלת בישראל בהיקף כה נרחב, כי לא רק שהן ירוויחו כסף, הן גם יצטרכו להתמודד עם תביעות משפטיות ועליהן לתמחר סיכון זה בפעילותיהן. שעה שהן משווקות מתי מלון בישראל, לקהל ישראלי, צפייה סבירה שלהן צריכה להיות כי אם תטען כנגדן טענה כגון של הטעייה או עמידה בדין הישראלי, הם יאלצו להתדיין בישראל.
(ה) סיכום: