מ"ד. נמצא אפוא כי בהתגלעות הקשיים הכלכליים בעקבות קריסת זן ענק הזרימו המערערים הון לחברה: הן בצורת ויתור על חובות, והן באמצעות הלוואות (אשראי ספקים). עוד יצוין, כי לפי דו"ח המפרק ביום פירוק החברה עמדו הלוואות הבעלים על 1,500,000 ש"ח, ולא 900,000 ש"ח, כפי שנקבע בהחלטת המשיב ובעקבותיה, ככל הנראה בשגגה, בפסק הדין. נמצא כי בשנת הפעילות האחרונה, הגדילו הבעלים משמעותית את הלוואותיהם לחברה.
מ"ה. דברים אלה הובאו לשלמות התמונה, ואין בהם כדי לקבוע שלא היה מקום להדחיית חוב. לשיטתי, שלא התקבלה על דעת חברותי - הדורשת בחינה של תום הלב גם במקרים בהם הוכח מימון דק - יתכן שדברים אלה היו מצדיקים את השבת התיק לערכאה הדיונית, שהדיון בה לא היה ממצה דיו, אלא שאין השעה כשרה עוד לכך.
--- סוף עמוד 577 ---
בעקבות קריאת חוות הדעת של חברותי
מ"ו. עיינתי בחוות דעתה המקיפה של חברתי השופטת פרוקצ'יה, אליה הצטרפה חברתי השופטת ארבל. לשיטתה - ואנסה שלא להקדים את המאוחר: "דרישת היסוד השלילי (מעבר למימון הדק - א"ר) איננה מתחייבת, ובנסיבות מתאימות ניתן להסתפק בקיומו של מימון דק" (פסקה 4). זאת, בין היתר (וכמובן שאינני מתיימר להקיף את ההנמקה כולה), כיון שעצם קיומו של מימון דק, "עשוי, בנסיבות מתאימות, לשקף מצב של חוסר הגינות עיסקית, ואפשר אף חוסר תום לב של החברה ובעלי מניותיה כלפי ציבור הנושים החיצוניים" (פסקה 37), "הגנה זו (על הנושים - א"ר) ראויה במקום שכלל נסיבות העניין מצביעות על כך שהנושים נפגעו מהמימון הדק של התאגיד בלא שנטלו סיכון מודע לכך" (פסקה 62).
מ"ז. נאמר מפי חברתי, ברוחב דעתה, כי הטיעון בדבר "הסתכנות מרצון" של המתקשרים אינו משקף באופן מלא את המציאות - בין היתר ביחס לנושים שאינם רצוניים ולנושים רצוניים "קטנים" להם "לא עומדים אמצעי בדיקה... עלויות בדיקה כזו לעיתים גם אינן כדאיות בשים לב לערכה הכולל של העסקה" (פסקה 45). עוד נאמר, כי גם לנימוק של עידוד בעלי מניות להזרים כספים לחברה בקשיים אין ליחס משקל מכריע - בין היתר, כיון שמעל ראשם תלויה סנקציה חמורה יותר של הרמת מסך (פסקה 51). ולבסוף, נאמר כי "התיקון לסעיף 6 לחוק החברות (תיקון תשס"ה - א"ר) לא הביא עמו מהפכה קונספטואלית בתפיסה הבסיסית של התנאים שיש לשקלם" (פסקה 73).
מ"ח. חוששני שאין בידי להסכים עם דברים אלה, ואומר אני זאת לא בלב קל, שכן גישתי הבסיסית מטעימה את הבסיס המוסרי של עקרון תום הלב והכרוך בו (וראו חוות דעתי בענין דלתות חמדיה). אין בידי להסכים - כיון שסבורני שהנחיית המחוקק בעניין מונעת זאת; לא בלב קל - כיון שדומני, כי קביעת נקודת האיזון באופן שחרב ההדחיה אינה תלויה מעל בעלי חברות הממומנות במימון דק אינה ללא מחיר ובידי המחוקק לשקול אם להפוך מצוי לאולי רצוי, קרי לשנות את מה שלהבנתי הוא המצב החוקי הקיים. אכן, הערות השופטת פרוקצ'יה, לגבי מעשיות רעיון "ההסתכנות מרצון", מוכחות