--- סוף עמוד 604 ---
Corporate Debtor to Its Creditors, 90 Harv. L. Rev. 505, 535-536 (1977); Lifschultz Fast Freight, p. 346).
45. בית משפט זה התייחס לשתי קבוצות הנושים - הרצוניים והלא רצוניים - בע"א 2223/99 קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פד"י נז(5) 116 (2003) (להלן - ענין קריספי) (מפי השופטת דורנר), באומרו:
"ניתן להצביע על קבוצת נושים אחת לפחות שפעילותה של החברה במבנה של מימון דק יפגע בה, ושלא נתנה את הסכמתה לקשר חוזי עם החברה ולנשיאה בסיכון הגלום בקשר זה - הלו היא קבוצת הנושים הלא-רצוניים. בקבוצה זו נכללים, למשל, מי שהחברה חבה כלפיהם בנזיקין. ואומנם, ביחס לנושים אלו, ואף ביחס לנושים רגילים אחרים של החברה, שבמסגרת פעילותם אין ברשותם המשאבים הנדרשים על-מנת לאמוד את הסיכון הטמון בפעילותה של חברה, הנחזית להיות איתנה, אך ממומנת בעיקר על-ידי הלוואות בעלים - נוצר כשל-שוק, המצדיק את התערבות המשפט" (שם, בעמ' 130).
46. המסקנה המתבקשת מדברים אלה היא כי הנחת קיומו של חופש התקשרות והסתכנות מדעת של הנושה בהתקשרו בעסקה עם חברה בעלת מימון דק, רחוקה מלהיות חד משמעית. היא בוודאי אינה מתקיימת ביחס לנושים הלא רצוניים. גם באשר לנושים הרצוניים, מידת התממשותה בפועל רצופה סימני שאלה רבים.
47. אשר לטעם הנוסף לאי-התערבות שיפוטית במצב של מימון דק, שעיקרו בחשש מפני הרתעת בעל מניות ממתן הלוואת בעלים לחברה המצויה בקשיים, העשויה להצילה מהמשבר, על זאת יש להשיב באמצעות ניתוח תופעת מעמדו הכפול של בעל המניות כנושה של החברה בגין הלוואת בעלים שנתן, כפי שיובא להלן.
מעמדו הכפול של בעל מניות כנושה של הלוואות בעלים
48. בעל מניות בחברה נהנה מעקרון האישיות הנפרדת והאחריות המוגבלת של התאגיד; הוא נהנה מהסיכוי לרווחים שתצבור החברה, והוא נושא בסיכון
--- סוף עמוד 605 ---
להפסדיה במקרה של אינסולבנטיות, בגובה השקעתו בחברה (חביב-סגל, שם, עמ' 156-7; ענין קריספי (השופטת דורנר) עמ' 128).
49. בצד מעמדו כבעל מניות, עשוי חבר בחברה לרכוש מעמד של נושה כלפי החברה, כאשר הוא נותן לה הלוואת בעלים. כשירותו הכפולה כבעל מניות וכנושה של החברה עשויה ליצור קשיים לא מעטים במישור המשפטי ובמישור העיסקי. היא יוצרת דואליות במעמדו, המחייבת זהירות מיוחדת. בעל המניות אינו אמור, בדרך הטבע, להלוות כספים לחברה שבבעלותו, וליהפך נושה שלה. תפקידו הטבעי הוא לשמש משקיע בחברה. לפיכך, הלוואות בעלים בתאגיד עיסקי אינן בבחינת תופעה טבעית ומובנת מאליה, והפיכתו של בעל מניות לנושה החברה אינה מצב שיש לעודדו. כשירותו המשולבת של אדם כבעל מניות בחברה וכנושה של החברה, עלולה להביא לניגוד אינטרסים חריף שיש עמו נזק רב לחברה ולציבור הנושים החיצוניים כאחד. לדוגמא, בנסיבות מסוימות, עשוי בעל מניות להלוות לחברה כספים לצורך ביצוע השקעות שתוחלת הרווח שלהן לחברה היא שלילית, תוך שהוא מנצל מידע פנים ביחס למצבה האמיתי של החברה ומגן על עצמו באמצעות נטילת ריבית גבוהה (David A. Skeel & George Krause-Vilmar, Recharacterization and the Nonhindrance of Creditors, Institute for Law and Economics, Research Paper No. 07-13 (2006)).