טיעון נוסף כנגד התערבות שיפוטית בעקרון ההפרדה התאגידית עקב המימון הדק בחברה גורס כי, הדבר עלול להרתיע בעל מניות מלהזרים הון חדש לחברה מחשש שהלוואת בעלים שנתן תוגדר כהשקעה הונית, והוא לא יזכה בפרעונה. מצב כזה עלול לקדם במהירות את קריסת החברה המצויה במצב משברי. לא כך הוא, על-פי הטענה, כאשר נשמר החופש העיסקי גם בנסיבות מעין אלה.
41. טיעונים אלה קשה לקבל. נשיב לעיקרם, אחד לאחד.
חופש ההתקשרות של הנושה וההסתכנות מדעת
42. שיקולי חופש החוזים וגורמי יעילות כלכלית מניחים שהתקשרות של נושה עם חברה נעשית תוך הפעלת רצון חופשי, ותוך מודעות מלאה למבנה הונה, ובתוך כך גם למצב של מימון דק. מהנחה זו נגזרת הנחה נוספת, לפיה הנושה יתן ביטוי לסיכון הגבוה בעיסקה עם חברה שהונה מתאפיין במימון דק, באמצעות נטילת ריבית הולמת או בטוחה שיבטיחו את סיכוניו, או שינקוט באמצעי הגנה אפקטיבי אחר מפני חדלות פרעון של החברה. טיעונים אלה מסברים את האוזן בתיאוריה, אולם אינם מתממשים בכל מקרה, הלכה למעשה.
43. ניתן להבחין בין סוגים שונים של קבוצות נושים של חברה על-פי החלוקה הבאה: קבוצת הנושים הלא-רצוניים, ולצידה, קבוצת הנושים הרצוניים של התאגיד. נשייתם של הנושים הלא רצוניים מתגבשת כתוצאה מאירוע חיצוני שאינו נובע מהתקשרות רצונית בינם לבין החברה. כאלה הם, למשל, נושים של החברה מכוח מעשה נזיקין, שעל-פי הנטען, החברה ביצעה כלפיהם. הוא הדין בנשייה שמקורה בחובות מס של החברה. באשר לנושים לא רצוניים מסוג זה, הטיעון בדבר לקיחת סיכונים מדעת על-ידי הנושה, בהתקשרו עם החברה, אינו תופס כלל.
44. שונה הדבר ביחס לנושים הרצוניים של החברה, שנשייתם נובעת מהתקשרות רצונית עם החברה. יש, אכן, להניח, כי בחלק מהמקרים מתאמתת ההנחה כי הנושה המתקשר עם החברה לוקח בחשבון את מצבה, ומקבל על עצמו את הסיכונים הנובעים, בין היתר, מהמימון הדק, ככל שהוא מודע לכך.
--- סוף עמוד 603 ---
הדבר עשוי להתקיים בעיקר ביחס לנושים הגדולים, הקושרים עסקאות בהיקפים גדולים, שבידם אמצעי בדיקה משוכללים המאפשרים הערכת מירווח הסיכונים הכרוכים בהתקשרות חוזית עם תאגידים עסקיים. לנושים כאלה, יש להניח, קיים גם כוח מיקוח בעל משקל, והם עשויים להצליח בקבלת ערבויות מתאימות למקרה שהחברה תיקלע לקשיי פרעון. מציאות זו אינה נכונה בהכרח ביחס לנושים קטנים, המקיימים עם החברה מערכת יחסים עיסקית שוטפת בעסקאות בהיקפים קטנים, אשר לגביהם הנחת הידיעה בדבר המימון הדק בחברה וההסתכנות מדעת, נסתרת ביתר קלות. לנושים קטנים מסוג זה לא עומדים אמצעי בדיקה של מידת הסיכון הנילווית להתקשרות העיסקית עם תאגיד כזה או אחר. עלויות בדיקה כזו לעיתים גם אינן כדאיות בשים לב לערכה הכולל של העיסקה. יתר על כן, נושים כאלה לא בנקל ישיגו ערבויות מתאימות שיגנו עליהם מפני סיכוני אי-הפרעון, וכוחם היחסי במשא ומתן העיסקי לא בהכרח יעמוד להם להגן על עצמם מפני סיכונים כאלה בהשגת תנאים משופרים בהתקשרות החוזית עם החברה. לאור זאת, אין להוציא מכלל אפשרות, כי פעמים רבות עשוי להתברר כי, בפועל, הנושה הרצוני אינו יודע כלל אודות המימון הדק בחברה עמה הוא מתקשר, וממילא אינו מודע לסיכון הנילווה להתקשרות כזאת, ולכן אין מדובר, למעשה, במצב של הסתכנות מדעת; יתר על כן, לנושה כזה לא תמיד נתון כוח מספיק במשא ומתן העיסקי לקבוע תנאים שיגנו עליו מפני התמוטטות אפשרית של החברה עימה הוא מתקשר בעיסקה. תנאי יסודי לקיום רצון חופשי והסתכנות מדעת בקבוצת הנושים הרצוניים, טמון, אפוא, בקיום הזדמנות הוגנת בידיהם לעמוד על מצבה של החברה לאשורו, וליתן ביטוי נאות לקיומו של מימון דק בתנאי האשראי. בהיעדרה של הזדמנות אמיתית מעין זו, אופי התקשרותם של הנושים עם החברה הינו רצוני רק לכאורה, ותנאי ההתקשרות למעשה אינם משקפים העדפה חופשית ולקיחת סיכון ממשית ואמיתית. התוצאה היא, כי במצב דברים זה, העסקאות בין הנושה לחברה נקשרות, למעשה, ללא ידיעה ממשית של הנושה בדבר מצבה הכלכלי של החברה, ומידת יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה (גושן, בעיית הנציג, עמ' 263-5). בפועל, ניתן להניח כי רבות הן העסקאות הנקשרות עם חברה במהלך השוטף של העסקים, בלא שקדמה להן בדיקה אמיתית של חוסנה הכלכלי של החברה (ראו (R. Clark, The Duties of the