י"ג. אכן, החלטת המפרק מייחסת למערערים שורה של מעשים היכולים להצדיק הרמת מסך או הדחיית חוב (העדפת אינטרסים של בעלי המניות (פסקה 20); ניהול כושל תוך ניגוד עניינים (פסקה 22)). עיון בפרוטוקול הדיון מיום 10.3.04 ובהחלטת בית המשפט נשוא הערעורים, מעלה כי במישור העובדתי הסתמך בית המשפט בראש וראשונה על החלטת המשיב, בקבעו כי "בין הצדדים אין מחלוקת משמעותית לגבי העובדות. חילוקי הדעות הם בנושא המשפטי" (עמ' 12). אך היו סימני שאלה מסוימים באשר לנתונים שהוברר כבר בשלב הדיון כי אינם מדויקים (כגון הסכומים שהעמידו בעלי המניות כהלוואת בעלים), ובאשר לנתונים נוספים (כגון הזרמת הון בעלים באמצעות הפחתה למפרע של מחירי הביצים).
י"ד. בנסיבות אלה, סברתי בראשונה כנאמר, כי יש להשיב את התיק לבית המשפט קמא, כדי שידון בגרסת המערערים ויבדוק האם אכן נפלו בהתנהלות החברה ובעלי המניות פגמים המצדיקים, יחד עם המימון הדק, את הדחיית החוב. במסגרת זו סברתי, כי יש לדון גם בטענה בדבר ההפחתה למפרע של מחירי הביצים, שנטען שיש בה משום הזרמת הון, והאם בהתחשב בה עדיין מדובר במימון דק. כן היה מתבקש בירור נוסף ביחס לשתיים מתביעות החוב שהגיש משמר העמק, שדומה שלא נדונו כדבעי. ברם, משסברו חברותי שהתנאים להדחיית חוב פחותים מאלה שאני נקטתי בהם, בטל הטעם העיקרי
--- סוף עמוד 556 ---
להשבת התיק לערכאה הדיונית. מסיבה זו - יחד עם חלוף הזמן והחשש שמא משהודחה החוב מדובר בכספים שלא ישולמו בפועל - אציע לחברותי להכריע בסוגיית תביעות החוב המסופקות כאן.
הדחיית חוב ומימון דק - רקע
ט"ו. הדחיית חוב (equitable subordination), היא השעיית "זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים" (סעיף 6(ג) לחוק החברות). ראשיתה בשני פסקי דין של בית המשפט העליון של ארה"ב משנות השלושים (Pepper v. Litton, 308 U.S. 295 (1939); Taylor v. Standard Gas & Elec. Co., 306 U.S. 307 (1939)), בהם הודחתה תביעת חוב של בעל מניות כנושה, בשל התנהגות פסולה או בלתי הוגנת (inequitable conduct). בשנת 1977 ניתן פסק הדין בעניין Mobile Steel Co. (In re Mobile Steel Co., 563 F.2d 692 (5th Cir. 1977)), בו נקבעו קוים מנחים להפעלת הדוקטרינה, והוזכרו שלוש קבוצות של התנהגויות פסולות (inequitable conduct) כדוגמאות המצדיקות הדחיה: מימון דק (undercapitalization); מרמה, ניהול כושל (mismanagement) והפרת חובת נאמנות; שימוש בחברה ריקה מתוכן כידו הארוכה של בעליה (alter ego). רק בשנת 1978 קיבלה דוקטרינת הדחיית החוב ביטוי בחקיקה (11 U.S.C § 510(c)), אך גם אז נוסחה באופן אמורפי, מתוך הנחה שפסיקת בתי המשפט תיצוק בה תוכן (כך בהערות ההסבר לחוק).