76. מתן הלוואת בעלים על-ידי בעל מניות במצב של מימון דק בתאגיד לנוכח קשייו לעמוד בפרעון התחייבויותיו עשויה להצדיק, בנסיבות מסוימות, השעיית פרעון חובו עד לאחר פרעון כלל חובות הנושים החיצוניים. שילוב יסוד המימון הדק במבנה ההון של החברה, במשולב עם מתן הלוואת בעלים, במקום הזרמת הון של בעל המניות לחברה עשוי לשמש, הוא עצמו, ראייה לשימוש לא ראוי ביתרון התאגידי.
77. לבית המשפט, על-פי סעיף 6 לחוק במתכונתו המקורית החלה על ענייננו, שיקול דעת רחב מתי ובאלו נסיבות יהיה "צודק ונכון" לעשות שימוש באמצעי של הרמת המסך או השעיית פרעון הלוואות בעלים
--- סוף עמוד 623 ---
במצבים של מימון דק בחברה. במסגרת שיקולי ה"מעטפת" הכלליים לצורך השעיית פרעון הלוואות בעלים, יש להתחשב, בין היתר, בהיקפו של המימון הדק ביחס לאופי החברה והיקף פעילותה; היקף קשיי הפרעון של החברה; מעמדו של בעל המניות בחברה, שיעור אחזקותיו ומידת מעורבותו בעסקיה, מידת מודעותו ויכולתו להשפיע על מהלכיה; ובאשר להלוואת הבעלים - אופי ההלוואה שניתנה, עיתוייה, ומטרותיה; האם מוצדק לראות בה הלוואה אמיתית או השקעה הונית בחברה; האם בצד מתן הלוואת הבעלים, עשה בעל המניות פעולות כלשהן לעיבוי הבסיס ההוני של החברה; מבחינת הנושים - ראוי לתת את הדעת לטיבם ולמעמדם, ולשאלה האם ניתן לייחס להם הסתכנות מדעת בהתקשרויותיהם עם החברה ויכולת ממשית להבטיח את עצמם מפני הסכנות הכרוכות בהתקשרות עם החברה שמבנה הונה אינו מבטיח את יכולתה לפרוע את חובותיה. בצד כל אלה, יש לתת משקל לחריגותו של השימוש באמצעי ההתערבות בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, ולצורך לאזן איזון ראוי בין הזכות הרכושית של הנושה, העלולה להיפגע בשל אי-פרעון חובו, לבין חשיבותו של הערך החוקתי של חופש ההתאגדות הנתון לאדם להתאגד בתאגיד בעל אישיות משפטית נפרדת, וההגנה המתבקשת על יציבותו של ערך זה, שעליו נשען הבטחון העיסקי של החברה הבודדת ושל השוק העיסקי כולו. לכל השיקולים הללו נוסף מימד כללי של צדק והגינות, הנשקל במסגרת שיקול הדעת השיפוטי אף מעבר לשיקולי היעילות הכלכלית. אלה הם השיקולים שנדרש לבחון בענייננו על רקע הוראות סעיף 6 לחוק בנוסחו המקורי. שיקולים דומים יש לשקול גם על-פי נוסחו החדש של החוק במצבים שיתהוו לעתיד לבוא.
ההיבט הדיוני: טיב ההליך
78. בהיבט הדיוני, עלתה השאלה האם הליך שיפוטי של "בקשה למתן הוראות" מתאים לבירור השאלות המורכבות העולות בסוגיית הרמת המסך והשעיית פרעון חובות בעלי המניות.