מדובר בעמדה מאוד בעייתית של הרכבת ודיבור שלה "בשני קולות", כשעולה השאלה לאיזה קול מחויבת הרכבת, אך בכל מקרה לא ניתן לסטות מעקרונות ודיני המכרזים והפתרון הראוי והמאוזן במקרה זה בין קיומה של המערכת הישימה הקיימת לבין הנ"ל הינו שימוש בכלי של הבטלות היחסית וסיום ההתקשרות בתום תקופת המכרז ללא מימוש האופציות הקיימות במכרז.
58. אמנם, כפי שציינתי גם בעת"מ 45137-11-16 מילניום שירותים ולוגיסטיקה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ [פורסם בנבו] (18.12.16), לא ניתן להתעלם
--- סוף עמוד 15 ---
מתקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים ומכך שבשנת 2009 אמר המחוקק את דברו באופן ברור משהתקין תקנה זו המאפשרת לוועדת המכרזים, בין יתר תפקידיה, לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז, כך ששינוי כזה אפשרי לביצוע על ידי הגוף המתאים לכך שזו וועדת המכרזים (כשהתיקון נעשה כנראה בעקבות המלצתו של פרופ' דקל בספרו "מכרזים" ובמאמרו "שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז", משפט ועסקים תשס"ו – 2006 (להלן "מאמר דקל").
59. במקרה שלנו, להבדיל מעניין מילניום, לא מדובר במי שעמד בתנאי המכרז וזכה בו בדין, אלא במי שלא עמדה בתנאי המכרז (רשף), שהייתה אמורה לעמוד בתנאיו תוך חמישה חודשים מזכייתה, כפי שהצהירה והתחייבה שתעשה כן, ולא עמדה בכך גם בעבור שנתיים, עד כדי כך שהרכבת ראתה בכך הפרה יסודית של תנאי המכרז ורצתה לבטל עמה את ההתקשרות ולחלט את ערבותה הבנקאית.
60. דהיינו, להבדיל מעניין מילניום, בו דובר על התאמת תנאי ההתקשרות עם זוכה שעמד בתנאי המכרז לנסיבות החדשות שנוצרו עקב שינוי שהיה כורח המציאות שלא ניתן היה לצפות מראש נסיבות כאלה, הרי במקרה שלנו, מדובר בזוכה שלא עמד בתנאי המכרז ולא מדובר בנסיבות שנוצרו עקב שינוי של המציאות, אלא בכך שהוחלט, מסיבות כאלו או אחרות, לשנות תפיסה במכרז ולשנות את תנאיו באופן שיטיב עם המענה של המערכת לנושא רעידות האדמה ובכך נפגע עיקרון השוויון באופן שזכה במכרז מי שלא עמד בתנאיו והפר את תנאיו וכן ייתכן שמציעים פוטנציאליים לא ניגשו למכרז שכן ידעו שלא יעמדו בתנאיו המקוריים, תוך פגיעה באינטרס הציפייה שלהם ושל המתמודדים במכרז והעברת מסר בעייתי לציבור ופגיעה באמון הציבור.
61. כפי שמציין פרופ' דקל במאמרו בעמוד 310, במקרה שהצורך בשינוי תנאי ההתקשרות נובע מפרי הבאושים של רשלנות בתכנון ובניסוח המכרז או החוזה שאז הנטייה הינה שלא לאשר את השינוי, כאשר אישור השינויים עלול לשדר מסר שלילי של אי צורך בהקפדה יתרה בעיצוב המכרז והחוזה, שכן ניתן לתקנם וכן חשיבות להפקת לקחים והטלת אחריות על מי שהתרשל בביצוע תפקידו כאשר לא מדובר בנסיבות שקשה או לא ניתן כלל לצפותן מראש.