62. אמנם גם מקרה של מחדל של הרשות בעיצוב המכרז או החוזה לא מחייב בהכרח את המסקנה שלא ניתן לשנות את תנאי ההתקשרות (דקל במאמרו בעמוד 302), אך שינוי
--- סוף עמוד 16 ---
מעין זה מחייב חשדנות יתר מצד הגורם המוסמך לאשרו ושקילת המסר המועבר בכך ש"הרשלנות משתלמת". יש להדגיש שאינני קובע גם שמדובר במקרה דנן במחדל של הרשות בעיצוב המכרז או ברשלנות שלה והדברים נאמרים מעבר לצורך.
63. כידוע, יש לבחון האם וועדת המכרזים הפעילה את סמכותה ושיקול דעתה באופן מידתי וסביר והאם נפגעו עקרונות דיני המכרזים עד כדי כך שעל בית המשפט להתערב, באופן חריג בהחלטות אלו.
64. במקרה דנן, אני סבור שבהתחשב בכך שמדובר למעשה לא רק בשינוי תנאי ההתקשרות אלא בהכשרתו של מי שלא עמד בתנאי המכרז המקוריים, קיימת פגיעה בעיקרון השוויון, כשלא אפשרו ונתנו לאחרים את אותה פריבילגיה, ואם היו מפורסמים התנאים החדשים כתנאי המכרז הקיימים, ייתכן וביפר הייתה זוכה אז במכרז, כפי שייתכן שהיו ניגשות מציעות נוספות למכרז שלא ניגשו עקב התנאים שהיו, כאשר אין מקום להכשיר בדיעבד את הנ"ל ויש מקום להתערבות בהחלטות וועדת המכרזים ברם באופן מאוזן ויחסי שיביא לידי ביטוי את הצורך החיוני במערכת ההתרעה הקיימת והצורך בהמשכיות ורציפות שלה.
65. לטעמי, מדובר באחד מהמקרים המתאימים להחלתה של תורת הבטלות היחסית שנועדה להתמודד עם מקרים בהם על אף קיומו של פגם במעשה או בהחלטה הנתקפים, ישנם שיקולים המצדיקים שלא להורות על בטלותם המוחלטת, כמו שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי.
66. השיקולים להחלתה של תורת הבטלות היחסית מגוונים ואשפר שישתנה משקלם ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו ולתחום המשפט בו מדובר, כשמדובר במושג משפטי שהינו יחסי מגמיש והתאמת נפקות ההפרה והסעד לשיקול דעת בית המשפט, בהתחשב גם בחומרת ההפרה, מהותה פגם, הפגיעה, מיהות התוקף, מועד התקיפה, הנזק שנגרם לאדם התוקף ו/או לציבור, תוך שאיפה לתוצאה האופטימלית ופגיעה מינימלית בהליכי המכרז ובנוגעים לו באופן ישיר ועקיף (ראו עע"מ 5498/09 ניו אלי בע"מ נ' אוצר מפעלי ים המלח בע"מ [פורסם בנבו] (11.10.11), עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע נ' ברוך [פורסם בנבו] (5.4.11), עע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל [פורסם בנבו] (24.8.15).
--- סוף עמוד 17 ---
67. אני סבור שבמקרה דנן האינטרס הציבורי והצדק תומכים בשימוש בכלי של הבטלות היחסית והגעה לתוצאה המאוזנת והראויה של אי מימוש האופציה (כמו בעניין ניו אלי לגבי הגבלת תקופת ההסכם למחצית התקופה בעזרת שימוש בכלי של הבטלות היחסית), כך שתושלם תקופת המכרז הקבועה בו של שלוש שנים להתקשרות בין הצדדים ולא ימומשו האופציות הנוספות.