יחד עם זאת, לא אחת, המנגנון החופשי של השוק אינו מבטיח הגנה ראויה לקבוצות חלשות במבנה התאגידי, אשר בלא מנגנוני פיקוח חיצוניים עלולות להיפגע מתהליכים שונים המתקיימים בחברה. במיוחד כך הדבר ביחס לתהליכים המובלים בידי בעלי השליטה, אשר לא בהכרח ישימו לנגד עיניהם את טובת החברה ואת עניינם של יתר בעלי מניותיה. הרגולציה החיצונית, המגבילה מהלכים של דירקטוריון או בעלי שליטה בחברה, נועדה בעיקרה להבטיח את הגינות פעולותיהם ביחס לגורמים שונים הקשורים בחברה שאינם בעלי כוח השפעה לדאוג לעניינם ולשמור על זכויותיהם. ואמנם, בעשורים האחרונים, עברו דיני התאגידים שינויים מרחיקי-לכת שהושפעו מתורות תום-הלב וחובות ההגינות שהתפתחו במשפט האזרחי, אשר חדרו לתחומם (ענין אפרוחי הצפון, בפסקה 8). אכן:
"כיום, שיקולי הוגנות ביחסים מסחריים שוב אינם נדחקים לקרן זווית. הם שזורים לאורכה ולרוחבה של כל מערכת הפעילות העיסקית, ומשפיעים על עיצובן של אמות מידה חדשות ביחס לראוי ושאינו ראוי בהתנהלותן העיסקית של חברות. ... ואמנם, בעשורים האחרונים, התפתחו תורות חברתיות, כלכליות ומשפטיות, המבקשות ליצור סינתיזה בין גורמי היעילות והתועלת של הפרט ושל התאגיד העיסקי, לבין ערכי האתיקה והמוסר ביחסים בין בני אדם כפרטים וכתאגידים, ובינם לבין השלטון" (שם, פסקאות 10-11).
ועל כך נאמר:
"גם בשוק חופשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים ... והפוגע באותם כללים ייתן את הדין על מעשיו או מחדליו. ... ענייננו הוא ב"מוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר-עסקים תחויב בתגובתו
--- סוף עמוד 30 ---
של בית המשפט" (ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 719 (1994)).
49. נקודת-המוצא היא, אפוא, כי החוק מבקש להותיר חופש פעולה תאגידי עד לאותה נקודה שמעבר אליה מנגנוני השוק לא יהיו יעילים דיים כדי להגן על אינטרסים בסיסיים של גורמים שונים המעורבים בענייניה של החברה, ואשר אין בידם כלים אפקטיביים מספיק כדי להגן על עניינם (אוריאל פרוקצ'יה "שלוש בעיות יסוד בהכנת קוד חברות חדש" משפטים יג(3) 497, 498 (1984)).
גישה זו קיבלה ביטוי בהצעת חוק החברות משנת 1995, ובנוסח הסופי של החוק שהתקבל בהשראתה. גישה זו משתקפת באופן ספציפי בהסדר החקיקתי הנוגע לרכישת שליטה בחברות. כך, צוין בדברי ההסבר להצעת החוק בכל הנוגע לסוגיה של רכישת חברות, כי "בעיקרו של דבר, מבוססת ההצעה על הכרה במשחק החופשי של השוק, תוך הגנה על משקיעים (בין בעלי מניות ובין צדדים שלישיים) מקום שהשוק נכשל" (דברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, ה"ח 2432, 1, בעמ' 6, להלן: הצעת חוק החברות). בהקשר זה יש אף חשיבות להבחנה בין הסדרה חקיקתית דיספוזיטיבית להסדרה חקיקתית קוגנטית. בעוד שמטרת קביעתן של הוראות דיספוזיטיביות בתחום זה היא, בין היתר, לחסוך לצדדים עלויות עסקה באמצעות הצעת הוראות המשקפות את ההסדר שאליו היו נוטים להגיע ממילא, התפיסה ביחס להתערבות חקיקתית קוגנטית נשענת על ההנחה כי עליה להיות מוגבלת למצבים של כשלי שוק, או כאשר עולה חשש מהותי להיווצרות מצבים של חוסר הוגנות, המצדיק התערבות חיצונית. במצבים אחרים, ההנחה היא שהגורמים המעורבים בענייני החברה ידאגו לאינטרסים שלהם, וההסדרים אליהם יגיעו מרצונם החופשי יגדילו את רווחתם הם ואת רווחת החברה (דוידה לחמן-מסר וערן רוזמן "עקרונות בחקיקת הצעת חוק החברות – נקודת מבט של נציגי משרד המשפטים" שערי משפט א(3) 263, 263-264 (1998), להלן: לחמן-מסר ורוזמן; וכן: הצעת חוק החברות, בעמ' 6).