74. לבסוף, החוק מסדיר את תוצאותיה של רכישה שבוצעה תוך הפרת החובה לקיים הצעת רכש מיוחדת. בענין זה נקבע, כי מניות שנרכשו שלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת כנדרש בחוק, לא תקנינה זכויות, וכל עוד הן מוחזקות על-ידי הרוכש, הן תהיינה מניות רדומות, כמשמעותן בסעיף 308 לחוק (סעיף 333(א) לחוק).
הפרת החובות לקיים הצעת רכש מיוחדת על-פי החוק מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה כלפי בעלי המניות בחברה (סעיף 333(ג) לחוק), המקימה עילת תביעה נזיקית.
מן הכלל אל הפרט
השאלות המצריכות הכרעה
75. מימוש הסכם האופציה בידי סאן, כשהוא משתלב במערכת ההסכמית הכוללת שנקשרה בין הצדדים, אמור להקנות לה במצטבר מניות שזכויות ההצבעה הצמודות להן עולות על 45% מזכויות ההצבעה בחברה. שאלה היא, האם רכישת השליטה
--- סוף עמוד 45 ---
כאמור תהווה העברת שליטה מבעלי השליטה בתרו, מתוך הנחה כי הם עצמם מחזיקים בלמעלה מ-45% מזכויות ההצבעה, שאז חל הפטור מהצעת רכש מיוחדת על-פי סעיף 328(ב)(3) לחוק, או שמא יש לראות במימוש האופציה רכישת שליטה ראשונית, המחייבת הצעת רכש מיוחדת, וזאת מתוך הנחה כי בעת מימוש האופציה בפועל, הוחזקו בידי בעלי השליטה בתרו 41% בלבד מזכויות ההצבעה בחברה. וזאת, בעקבות שינויים שחלו בהיקף החזקותיהם בין שלב החתימה על מערכת ההסכמים לבין שלב מימוש האופציה, אשר ארעו על רקע מימוש הדרגתי של רכישת השליטה על-פי מכלול ההסכמים שנקשרו.
76. שאלות נלוות לשאלה מרכזית זו הן:
מהו המועד הרלבנטי לבחינת התנאים הנדרשים לצורך תחולת הפטור – האם מועד קשירת הסכם הרכישה או מועד ביצועו? ובמיוחד, מה הדין לצורך תחולת החריג לחובת קיום הצעת רכש מיוחדת כאשר מתקיים פער-זמנים בין מועד עריכת הסכם הרכישה עם בעלי השליטה לבין ביצוע הרכישה בפועל, כאשר בתקופת הביניים חל שינוי בהיקף החזקותיהם של בעלי השליטה כחלק מתהליך העברת השליטה? האם העובדה שהסכם הרכישה נוסח כהסכם אופציה, המקנה למציע אופציה לרכישה, משנה באופן מהותי את המענה לשאלות האמורות?
שאלה נוספת העולה היא, האם יש להתייחס להחזקתם המשותפת של בעלי השליטה בתרו בלמעלה מ-45% מזכויות ההצבעה בחברה במועד הקובע – יהא אשר יהא מועד זה – כ"מחזיקים יחדיו" לצורך תחולת תנאי הפטור, המצריך קיום התנאי כי הרכישה תהיה ממי שמחזיק מעל 45% מזכויות ההצבעה בחברה, או שמא יש לראותם כמחזיקים בנפרד זה מזה, שלאיש מהם אין שליטה בשיעור הנדרש במועד הקובע לצורך תחולת הפטור.