נתוני-יסוד
77. לצורך בחינת השאלות הניצבות בפנינו, יש להזכיר את נתוני-היסוד במכלול ההסכמים שנחתמו בין תרו לבין סאן ביום 18.5.07. במועד זה, החזיקו בעלי השליטה בתרו במשותף בלמעלה מ-45% מזכויות ההצבעה בחברה. בעקבות הסכם הקצאת המניות, שהיווה חלק מהמכלול ההסכמי, הזרימה סאן לתרו הון בשיעור של 41 מיליון
--- סוף עמוד 46 ---
דולר, ובהמשך, היא הזרימה סכום נוסף של 18 מיליון דולר כנגד הקצאה נוספת של מניות תרו. בעקבות הקצאת המניות על-פי הסכם ההקצאה, ורכישת מניות מבעלי מניות שלא נמנו על קבוצת השליטה, רכשה סאן 24.26% מזכויות ההצבעה בחברה. בעקבות אותם מהלכים, פחתו החזקות בעלי השליטה בחברה אל מתחת ל-45% מזכויות ההצבעה, והועמדו על 41% מזכויות אלה. כשנה לאחר מכן, ביום 30.6.08, פרסמה סאן את הצעת הרכש הרגילה במטרה לממש את הסכם האופציה ולרכוש באמצעותו את מלוא מניות בעלי השליטה בתרו, וכן לתת הזדמנות לכל בעל מניה רגילה בחברה למכור אותה לסאן, כאשר המחיר האחיד לצורך רכישת כלל המניות הוא 7.75% למניה, כנדרש על-פי ההסכם. בעקבות ההתקשרות ההסכמית, ובכלל זה הסכם האופציה, הזרימה סאן לתרו הון המגיע לסכום מצטבר של 59 מיליון דולר. בעקבות הזרמת הון זו, חלה התאוששות ניכרת בחברה, וערך מניותיה עלה במסחר. כתוצאה מכך, בשלב הצעת הרכש הרגילה עמד מחיר המניה של החברה במסחר על למעלה מ-9$ למניה, בעוד מחיר הרכישה של המניות על-פי הסכם האופציה עומד, כאמור, על 7.75$ למניה. מימוש האופציה בדרך של רכישת מניות בעלי השליטה בתרו (בשיעור 41% מזכויות ההצבעה נכון למועד המימוש) יקנה לסאן למעלה מ-45% מזכויות ההצבעה בחברה. בהנחה שיש לראות בבעלי השליטה "מחזיקים יחד", וכי המועד הקובע לצורך תחולת הפטור מהצעת רכש מיוחדת הוא מועד ההתקשרות בהסכמים, כי אז התקיימו תנאי הפטור, שכן מימושם יביא לכך שסאן תרכוש בסך הכל למעלה מ-45% מזכויות ההצבעה בחברה, מבעלי השליטה שהיו בעלי למעלה מ-45% מזכויות ההצבעה במועד ההתקשרות. אם, לעומת זאת, המועד הקובע לתחולת הפטור הוא מועד ביצוע הצעת הרכש הרגילה, כטענת תרו, כי אז לא מתקיים אחד התנאים לתחולת הפטור, שכן באותו מועד היו לבעלי השליטה רק 41% בלבד מזכויות ההצבעה בחברה.
שאלה זו מתמקדת במועד הנכון לבחינת תנאי ההחזקות בחברה מבחינת קיומה של שליטה בלמעלה מ-45% מזכויות ההצבעה בתאגיד, במצבים בהם קיים פער-זמנים בין ההתקשרות החוזית להעברת השליטה, לבין מימוש ההעברה בפועל. הוא כורך את פרשנות המושג "רכישה" שעליו בנויים תנאי ההסדר בדבר הצעת רכש מיוחדת – על הכלל ועל חריגיו.