--- סוף עמוד 72 ---
על וודאות ויעילות. אני סבורה שכללים פשוטים, כמעט טכניים, חיוניים לדינמיקה הנדרשת לעסקאות בשוק ההון. עמד על כך חמדני:
"שיקול הוודאות מחייב, כי הכללים המשפטיים הנוגעים לרכישת חברות, ובייחוד חברות ציבוריות, יהיו בהירים וצפויים ככל הניתן, וזאת על מנת לאפשר למתכנני עסקאות, כמו גם למשקיעים ולגורמים אחרים בשוק ההון, להעריך את הסיכונים והסיכויים הכרוכים בעסקה ולתמחר אותה כראוי" (אסף חמדני "מיזוג והצעת רכש מלאה לאור תיקון מס' 3 לחוק החברות" תאגידים ב/3 110, 111-110 (2005)).
8. יסוד הוודאות העסקית והמשפטית בעסקה של העברת שליטה בחברה ציבורית מחייב כי הצדדים לעסקת רכישה מורכבת ידעו כבר במועד ההתקשרות ביניהם האם תידרש הצעת רכש מיוחדת, אם לאו. בהתחשב בכך שנגד רכישת מניות שלא בהתאם לכללים הקבועים להצעת רכש מיוחדת, ובכלל זה הוראת 328 לחוק החברות, קיימת סנקציה (סעיף 333 לחוק החברות) חיוני לדעת זאת מראש, ולא בדיעבד (ראו גם: חנס וידלין, 116-115)). על חשיבות היציבות והוודאות העסקית והמשפטית ניתן ללמוד מכך שבתחום הצעת הרכש המיוחדת קבע המחוקק מבחן כמותי וטכני למושג "שליטה" וזאת בשונה מהוראות אחרות בחוק החברות (ראו: ענין נוסבאום, פסקה 9). ברוח "טכנית" זו יש לדעתי לפרש גם את המועד הנכון לצורך בחינת היקף ההחזקה לענין תחולת הפטור המופיע בסעיף 328(ב)(3) לחוק. הייתי מציעה לחבריי לקבוע כי המועד הנכון הוא מועד כריתת ההסכם הקובע מתווה להעברת השליטה בחברה. פרשנות זו יש בה, לדעתי, כדי לחזק את הבטחון והוודאות העסקית ביחס לתמורות ההדדיות בעסקה מסוג זה, המבוססות על המצב הקיים בעת ההתקשרות. פרשנות זו גם מקטינה את החשש לשימוש לרעה בכוח של בעל השליטה הנוכחי לסכל את ביצוע הצעת הרכש, שכן היא משמרת את יחסי הכוחות בין הצדדים בעת העסקה ומאפשרת "משחק הוגן" בין המציע לבין בעל השליטה הקיים.
9. בפני בתי המשפט מובאים לא אחת, ומטבע הדברים, המקרים הבעייתיים. ואולם – הכללים שבתי המשפט קובעים צריכים להתאים לאנשים הגונים, הפועלים בתום לב. מבחן מורכב יתר על המידה יעמיד את הגורמים החייבים לקבל החלטה במצב קשה, אם לא בלתי אפשרי. מבחן מורכב מקשה על "זרימה" של עסקאות, ומצריך ייעוץ משפטי בכל שלב משלביה של העסקה. מכך, לטעמי, יש להימנע. על כן
--- סוף עמוד 73 ---
מציעה אני כאמור לבחור במבחן פשוט המאפשר לכל "השחקנים" לכלכל צעדיהם בבירור ומראש.