5. הרציונל המרכזי העומד בבסיס הכלל, המחייב הצעת רכש מיוחדת כאמור בסעיף 328 לחוק החברות, הוא הגנה על בעלי מניות המיעוט בחברה (ראו ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 34 לפסק דינו של השופט דנציגר ([פורסם בנבו], 28.12.2009) (להלן: ענין עצמון); שרון חנס ועמרי ידלין "על מיזוג, מיזוג הופכי ורכישה בחוק החברות" הפרקליט מז 104, 114 (2003) (להלן: חנס
--- סוף עמוד 71 ---
וידלין)). המצב הטיפוסי בו חל הכלל המחייב הצעת רכש מיוחדת עוסק ב"רכישת דבוקת שליטה בחברה ציבורית שאין בה בעל דבוקת שליטה... בדרך של איסוף מניות מן הציבור" (ע"א 7389/04 נוסבאום-אריגי ריפוד בע"מ נ' פויכטונגר, פסקה 5 לפסק דינו של השופט גרוניס ([פורסם בנבו], 11.1.2009) (להלן: ענין נוסבאום), וראו גם שם פסקאות 6 ו-16 המבארות את כשלי השוק הרלוונטיים; כן ראו: יוסף גרוס "השלכות תאגידיות הנובעות מקיום שליטה" מאזני משפט ד 639, 668 (2005)). בענייננו לא מדובר בסיטואציה של איסוף מניות.
6. חברתי השופטת פרוקצ'יה מדגישה רציונל זה כבסיס למבחן האובייקטיבי המוצע על ידה. ואולם, במצב של העברת שליטה קיימת מגורם שליטה אחד למשנהו פוחת עד מאוד החשש מפני פגיעה במיעוט. נראה כי כאשר כבר קיים בעל שליטה בחברה, אין כל מקום להטלת חובה לרכוש מניות בדרך של הצעת רכש "שכן כל הסכנות וההגנות שיש למיעוט כלפי השליט הראשון יחולו ביחס לשליט החדש" (זוהר גושן "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעות רכש והתובענה הייצוגית" משפטים לב 381, 402 (2002), וראו גם שם בעמ' 406-403). אני סבורה, בדומה לקביעת הערכאה הראשונה, כי הרציונל בבסיס הכלל המחייב הצעת רכש מיוחדת אינו חל בנסיבות המקרה שלפנינו. כפי שקבעה הערכאה הראשונה במצב זה "לא מתקיים הבסיס הרעיוני לתחולת הכלל" שכן:
"בעלי מניות המיעוט היו בעלי מניות מיעוט בחברה בה החזיק[ו] בעלי השליטה הנוכחיים (משפחת לויט ואחרים מטעמם) במעל 45 אחוזים מזכויות ההצבעה, והם יישארו בעלי מניות מיעוט בחברה בה תחזיק סאן 45 אחוזים מזכויות ההצבעה... בעלי מניות המיעוט נותרו בעלי מניות מיעוט, כאשר כל שהשתנה הוא זהות בעל השליטה. כלומר, החשש לירידת ערך של מניות ההופכות עם הרכישה למניות מיעוט אינו קיים במקרה זה".
7. עם זאת, יש לקבוע לגבי עסקאות מתמשכות כמו זו שלפנינו את המועד בו נאמר כי קיים בעל שליטה בחברה. לעניין זה יש לפנות לתכלית הכללית העומדת בבסיס ההסדר בדבר הצעות רכש בחוק החברות שהיא "לסייע בעריכתן של עסקאות רכש יעילות, תוך הבטחת הגינות המסחר, השוויון בין בעלי המניות וזכויות בעלי מניות המיעוט" (ענין עצמון, פסקה 30 לפסק דינו של השופט דנציגר). במצב בו קיים בעל שליטה נחלש כאמור הצורך בהגנה על בעלי מניות המיעוט, ויש לשים את הדגש