אפשר, כי עובדת אי-צירופם של בעלי השליטה להליך, עשויה, בהמשך הדברים, להעלות טענה לפיה קביעות בתי המשפט בהליך זה אינן מחייבות אותם. טענה זו, ככל שתעלה, תצריך בחינת עקרונות מעשה בית דין ותחולתם על בעלי השליטה, תוך מבט אל עבר הכללים שהתפתחו בפסיקה בתחום זה, אשר הרחיבו את מעגל הצדדים הכפופים, בין במישרין ובין בעקיפין, לקביעותיה של הכרעה שיפוטית חלוטה.
סוף דבר
113. על יסוד כל האמור, אציע לחברַי לדחות את הערעור ולקבוע כדלקמן:
סאן רשאית לממש את הסכם האופציה בלא שחלה עליה חובה לנקוט בהליך של הצעת רכש מיוחדת, כמשמעותה בסעיף 328 לחוק החברות. הסעד הזמני שניתן ביום 1.9.08 מתבטל בזה.
114. המערערים ישאו בשכר טרחת עו"ד סאן בערכאה זו בשיעור 70,000 ₪; טמפלטון תשא בשכ"ט עו"ד סאן בערכאה זו בשיעור 30,000 ₪.
ש ו פ ט ת
השופטת מ' נאור:
1. גם לדעתי כמו לדעת חברתי השופטת פרוקצ'יה קיים בענייננו פטור מחובת הצעת רכש מיוחדת, ודין הערעור להידחות עם הוצאות כפי שקבעה חברתי.
--- סוף עמוד 70 ---
2. חברתי שרטטה בידי אמן תמונה רחבה המבהירה הבהר היטב את סוגיית הצעת הרכש המיוחדת ואת מקומה הגיאומטרי בדיני רכישת חברות. בכך מלאה חברתי חלל שהיה מצוי במשפט הישראלי.
3. סעיף 328(א) לחוק החברות, תשנ"ט-1999 קובע ביחס לרכישה של שליטה בחברה ציבורית, בחלופה הרלוונטית לענייננו, את הכלל בדבר חובת הצעת רכש מיוחדת בנוגע ל"רכישה שכתוצאה ממנה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, אם אין אדם אחר המחזיק למעלה מארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה". בצדו של הכלל נקבע, לענייננו, פטור המופיע בסעיף 328(ב)(3) לחוק לפיו הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על "רכישה ממי שמחזיק מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, אשר כתוצאה ממנה יעלה שיעור אחזקותיו של הרוכש, מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה".
4. חברתי קובעת בפסקה 83 לפסק דינה מבחן משולב – סובייקטיבי ואובייקטיבי – לקביעת עיתויה של ה"רכישה" לצורך תחולת הפטור המופיע בסעיף 328(ב)(3) לחוק. זהו לב חוות הדעת של חברתי בשאלה שהונחה לפתחנו. כשלעצמי, הייתי חותרת למבחן מורכב פחות, מבחן שיגביר את הוודאות המשפטית בתכנון עסקאות רכישה וימנע, או לפחות יצמצם, התדיינויות משפטיות מורכבות כמו זו שהיתה לפנינו. לשון החוק אינה נותנת לנו תשובה ברורה לשאלה שהונחה לפתחנו. לגישתי יש לקבוע כי המועד הנכון לצורך תחולת הפטור הוא מועד כריתת ההסכם הקובע את המתווה להעברת השליטה בחברה. גישתי מוכתבת במידה רבה על ידי מדיניות משפטית. כפי שהראתה חברתי כל בעיה אינה מתעוררת במקום שאין פער זמנים בין עריכת העסקה לבין מימושה. הקושי מתעורר בעסקאות מורכבות היוצרות פער זמנים, כפי שעשוי לקרות בשל שיקולים עסקיים של הצדדים או משיקולים ואילוצים של מימון, מיסוי, ועוד.