--- סוף עמוד 68 ---
הסובייקטיבית של הצדדים להסכם – הרגיל או האופציה – מבחינת המועד הקובע לבחינת תנאי סעיף 328 לחוק; ושנית, משאותרה כוונת הצדדים, והיא מצביעה על מועד ההתקשרות כמועד אליו כיוונו, יש לבחון האם כיבודה של כוונה זו עלול לגרור פגיעה בבעלי המניות בחברה, המצדיקה להסיט את המועד הקובע לבחינת התנאים למועד הרכישה בפועל (לדיון במעמדה של אופציה לרכישת שליטה ראו: רוזמן, בחינת מצב האחזקות, בעמ' 61; רוזמן, בעמ' 49; ימין ווסרמן, בעמ' 731; נמדר ורייף, בעמ' 20; פרוטוקול ועדת המישנה, בעמ' 123, 142, ו-144).
110. בענייננו, עובדת היותו של מושא ההתקשרות "הסכם אופציה", הנותן בידי סאן פריבילגיה להחליט אם לרכוש את מניות השליטה בתרו או לחדול מכך, אינה מעלה ואינה מורידה לענין המועד הרלבנטי לבחינת תנאי סעיף 328 לחוק, ולצורך בירור השאלה אם חלה עליה חובה לקיים הצעת רכש מיוחדת, או שעניינה נכנס לגדר הפטור מחובה זו. זכות הברירה הנתונה לסאן מוגבלת בזמן, וכנגדה, מחויבים בעלי השליטה בתרו להיענות למימוש האופציה במסגרת התנאים הקבועים בהסכם לצורך כך. אין במתכונת הסכמית זו כדי לשנות את כללי הבחינה של תחולת תנאי הפטור מהצעת הרכש המיוחדת, ואין בה, כשלעצמה, כדי להסיט את נקודת-הזמן הקובעת לצורך בחינת תנאים אלה ממועד ההתקשרות למועד מימוש האופציה, כנטען.
111. כפי שפורט לעיל, במישור הסובייקטיבי, כוונת הצדדים למערכת ההסכמית בענייננו היתה כי מועד ההתקשרות בהסכם הוא שיהווה הציר שסביבו ייבחנו התנאים הנדרשים לצורך תחולת הפטור מקיום הצעת רכש מיוחדת. במישור האובייקטיבי, בעלי המניות הרגילים בחברה אינם צפויים להיפגע מהעברת השליטה כאמור בהסכם האופציה, וזאת על רקע המערכת ההסכמית הכוללת, אשר על-פיה התחייבו הצדדים להעביר שליטה מבעלי השליטה בתרו לידי סאן בתנאים המקיימים את רציונל הפטור מחובת הצעת רכש מיוחדת, אף שהעברת השליטה נעשתה בשלבים. בנסיבות אלה, יש לתת נפקות לכוונת הצדדים, ולבחון את תנאי סעיף 328 – על הכלל והחריג לו – על-פי המצב שהתקיים במועד ההתקשרות החוזית. על-פי תנאי ההחזקות במועד זה, חל על הענין הפטור מחובת הצעת רכש מיוחדת.
אי צירופם של בעלי השליטה להליך
--- סוף עמוד 69 ---
112. יש לתמוה על כך שבעלי השליטה בתרו, שהם צדדים ישירים להסכם האופציה, ובעלי דבר עיקריים של סאן לענין מימוש האופציה לרכישת השליטה בחברה, לא הצטרפו להליך כתובעים, ואף לא צורפו להליך, ולו כמשיבים. מאחר שצירוף כאמור לא התבצע בערכאה הדיונית, וגם לא נתבקש בהליך זה, לא ראינו לנכון להורות עליו בשלב הערעור.