6. בפסק הדין ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס ( 11.2.14 ) נאמר כי סעיף 16 הנ"ל הינו סעיף קוגנטי שהצדדים אינם רשאים להתנות עליו:
"סעיף 16 האמור, בניגוד למרבית סעיפיו של חוק המכר, הריהו סעיף מצווה ('ius cogens'). צדדים לעסקת מכר אינם רשאים להתנות עליו .........זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, עומדת לו "על אף האמור... בכל הסכם", כלשון סעיף 16, ויש בה הלכה למעשה משום ביטול עיקרון 'יזהר הקונה' שבדין האנגלי המקובל ".
7. החוק ההולם, הספציפי לענייננו הוא חוק מכירת רכב משומש (זכאות למידע וגילוי נאות), תשס"ח-2008 (להלן: "חוק מכירת רכב משומש"). בעניין גילוי נאות בסעיף 4(א) לחוק מכירת רכב משומש נאמר, כי לא יעשה עוסק ברכב עסקה בעניין מכירת רכב משומש, אלא אם כן התקיימו כל אלה:
(1) נחתם חוזה בכתב בינו לבין רוכש הרכב (בסעיף זה – החוזה);
(2) העוסק ברכב מסר לרוכש הרכב, עד למועד חתימת החוזה ובנפרד מהחוזה, טופס חתום בידו, שמפורטים בו הפרטים כאמור בסעיף קטן (ב) (בסעיף זה – טופס גילוי);
(3)רוכש הרכב אישר בחתימת ידו את קבלת טופס הגילוי.
(ב) עוסק ברכב יפרט במדויק, בטופס הגילוי, את הפרטים שלהלן:
.........
(3) מספר הבעלים הקודמים של הרכב, וככל הידוע לו – אם הבעלים הקודמים היה חברה שעיסוקה החכר – גם את שמה ומספרה של החברה;
(4) פגיעות שנגרמו לרכב, ככל הידוע לעוסק ברכב, עד למועד מסירת טופס הגילוי;
(5) מספר הקילומטרים שעבר הרכב, ככל הידוע לעוסק ברכב, מיום רישומו לראשונה ועד למועד מסירת טופס הגילוי;
(6) הסכום שישולם עבור הרכב.
(ג) בכל עסקה בעניין רכישת רכב משומש, שהעוסק ברכב הוא המוכר בה, יגלה העוסק ברכב לרוכש הרכב כי הוא מוכר או משווק כלי רכב דרך עיסוק.
8. בסקירה של הדין המצוי, אין לנו אלא להגיע למסקנה, כי היה על הנתבעת, כסוחרת בכלי רכב, לגלות לקונה את מצבו האמיתי של הרכב, לרבות כל פגם נסתר. כעולה מסעיף 16 לחוק המכר, עולה מפורשות כי הדין הישראלי נותן מעמד בכורה לכלל ייזהר המוכר בהעדיפו אגב כך את הכלל האנגלי לפיו ייזהר הקונה. בפסיקה נאמר, כי חובת הגילוי עומדת בניגוד קוטבי לכלל האנגלי הקובע כי ייזהר הקונה:
"יש בדברים האמורים ביחס ללשונו של סעיף 16 לחוק המכר (קרי – מחד גיסא, ידיעה 'ממשית' מצדו של הקונה על אודות אי-ההתאמה; מאידך גיסא, יסוד נפשי ברף נמוך של 'רשלנות' מצדו של המוכר) כדי להמחיש את מתן הבכורה לעיקרון "יזהר המוכר". יש בכך משום ביצור מעמדו של הקונה והדגשת חובת הגילוי של המוכר, עובר לשלב חתימת עסקת המכר, על אודות אי-ההתאמה בנכס – כמדיניות שיפוטית רצויה. אכן, קונה יכול להיזהר מפני ה'גלוי' אך בוודאי שאין ביכולתו להישמר מפני ה'נסתר'. "חובת הגילוי מהווה אחת ההשתקפויות המובהקות של עקרון תום הלב והיא עומדת בניגוד קוטבי לגישת המשפט האנגלי, שבו שליט העקרון שלפיו 'יזהר הקונה'..." ( ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס).
9. להדגיש, בענייננו, במסגרת הראיות בתיק לא הוצג טופס גילוי נאות. כיוון שהנתבעת לא הציגה טופס הגילוי הנאות בפני התובע, הרי שאין לי אלא לציין כי הנתבעת לקתה ליקוי חמור בעניין זה, ומחדל זה מהווה נדבך מרכזי באחריותה של הנתבעת כלפי התובע. לא מן המותר לציין דברי בית המשפט בפרשה אחרת דומה ולפיהם:
"יש לקבוע כי בתובענה אזרחית יהא "עוסק ברכב" אשר לא מסר בידי הרוכש "טופס גילוי" מנוע ומושתק לחלוטין מלהעלות טענה כלשהי בנוגע לגילוי כביכול של נתונים בדבר מצב הרכב. אי-מסירת טופס גילוי, בניגוד להוראת חקיקה ראשית מפורשת, פועלת את פעולתה ומקימה חזקה לפיה העוסק ברכב לא גילה את מצב הרכב, חזקה אשר למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן אין לאפשר לעוסק ברכב לנסות לסתור באמצעות ראיות אחרות." (ת"ק (חיפה) 26248-11-10 - דוד מצגר נ' א.י.ס. טרייד אין ישראל ושות בע"מ, ניתן בתקדין ביום 4.4.11).