ד) משמצאתי כי לא ניתן לקבוע על סמך לשון ההסכם בלבד כי המבקש מחויב באופן אישי על פי ההסכם, אזי לא ניתן היה להכליל לגביו את תקנות 500 (4) (ג) ו- 500 (5) לתקנות כפי שנעשה על ידי בית משפט קמא. תניית השיפוט המוסכמת על ווייט אוק לא חלה לגבי המבקש וכך גם הוראות סעיף 3 להסכם.
ה) נותר לבדוק, האם ניתן להחיל את תקנה 500 (7) לתקנות על המבקש, כפי שנעשה?
תקנה 500 (7) מאפשרת המצאה מחוץ לתחום כאשר:
"התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה".
בית משפט קמא קובע כי לפי "פסק דין קונפינו שר" (לא צוין מספר הליך ולא מראה מקום) ניתן לבסס עילה לפי תקנה 500 (7) גם בנוגע לתביעות שעילתן הפרת חובה תום לב במהלך משא ומתן.
נקבע, כי לגבי ווייט אוק ניתן לקבוע כי התנהלותה יכולה לעלות לכדי הפרת חובת תום לב ובשל סעיף 5 להסכם ניתן להחיל זאת גם על המבקש – הנתבע.
בבקשת רשות הערעור מציין ב"כ המבקש, כי בהעדר מראה מקום קונקרטי לאותו פסק דין "קונפינו שר" ניתן להניח, כי בית משפט קמא כיוון לדברים שנכתבו בספרה של המלומדת ט' קונפינו שר ,סמכות שיפוט על נתבע זר (תש"ס – 2000) שם בעמודים 105 וב-107 יש התייחסות לנושא בנוגע לתביעות בעילה של חוסר תום לב במשא ומתן ,כאשר הטענה איננה רלוונטית כלל לענייננו. בכתב התביעה לא נטענו טענות לגבי חוסר תום לב בניהול משא ומתן וגם לא בתצהירו של מר כבירי אשר תמך בבקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט וגם לא נטען זאת בבקשה עצמה.
כאשר בוחנים את עילות התביעה בהקשר של תקנה 500 יש להידרש לנטען בכתב התביעה ובבקשה לקבלת היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט.
עיינתי היטב בכתב התביעה .טענות חוסר תום הלב אשר מיוחסות לוויט אוק הן ביחס לתקופה שלאחר חתימת החוזה (סעיפים 12-14 לכתב התביעה).
בסעיף 15 לכתב התביעה הוגדרו עילות התביעה: הפרת חוזה, אכיפת התחייבות וגרימת נזק לתובעת.
אין טענה לעשיית עושר ולא במשפט. אין טענה לניהול משא ומתן בחוסר תום לב. ממילא טענות אלו לא מופנות גם לגבי המבקש. בבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט קיימת חזרה על הנטען בכתב התביעה. עילות התביעה בגינן התבקשה רשות להמצאה מחוץ לתחום השיפוט הוגדרו בסעיף 14 לבקשה כעילות בשל הפרת חוזה ואכיפת התחייבות המשיבה (סעיף 14 לבקשה).
כאשר קיי קפיטל הגישה בקשה להיתר מחוץ לתחום השיפוט היא ערכה הבחנה בנוגע לנתבעים השונים. כך למשל לגבי תקנה 500 (5) נכתב: "הנתבעים הפרו את החוזה בישראל". וגם סעיפים ו' ו- ז' נכתבו בלשון רבים: "הנתבעים".
לגבי תקנה 500 (7) השתמשה היי קפיטל בלשון יחיד "המשיבה".
זאת נוסף לעובדה שהבקשה אינה יכולה ליצור עילות תביעה שלא בה זכרן בכתב תביעה.
גם פסק הדין אליו היפנה ב"כ התובעת בבקשה למתן היתר ע"א (ת"א) 2331/01 Pratt Holdings Pty Ltd נ' מנשה אורי אינו יכול לסייע לו כיוון ששם נותחה עילת התנהלות שלא בתום לב במסגרת משא ומתן לחתימת חוזה.