22. אמנם, המדובר באחריות הדדית של הצדדים, אולם לאור מעמדו העדיף של הנושה-המקצועי, עליו להקפיד להיזהר לבל יעמיד את הצרכן בפיתוי, כמו שלא ינהג בילד בחנות ממתקים תוך ציפייה שינהג באופן אחראי.
23. ייתכן ובמקרים דומים למקרה שלפנינו, במסגרתה הלקוח נוטל "אשראי בקליק" באינטרנט, בסכומים ובקצב כפי שעשה – היה מקום לעצור את ההתנהגות שנראית על פניה משולחת רסן, תוך בקרה ופיקוח.
24. המציאות המשתנה כאמור, שטורפת את "כללי המשחק" בכל הקשור למתן האשראי, מחייבת את הנושים-המקצועיים, ובמיוחד את נותני האשראי המסורתיים (הבנקים), לשנות את התנהגותם והתנהלותם ולנקוט כללים אחרים מאלו שנקטו עד כה;
לא עוד בנק אחד ופקיד אחד העומד מול לקוח, כשלפני הפקיד פרושים פרטי נכסי הלקוח וההיסטוריה הבנקאית והפיננסית שלו, הרי בעולם-החדש הלקוח יכול לפנות לאפיקים נוספים ורבים לקבל את אותו אשראי, ולכן מנקודת המבט של נותן-האשראי – המידע הפיננסי הכולל שיש לו כיום ביחס ללקוח הוא בחֵסֶר.
לא עוד "בנק לבדד ישכון ובנותני-אשראי אחרים לא יתחַשָב". ההתנהלות בכל הנוגע לניהול הערכת הסיכון שבמתן האשראי והתאמתו לצרכיו ומידותיו של הלקוח, הגם שהייתה קיימת בעולם-הישן, מקבלת היא משנה תוקף בעולם-החדש, לאור השחקנים חדשים שנוספו לשוק הפיננסי. בעולם המסורתי- הישן, המידע שהיה בידי הבנק היה רב (כאשר בדרך כלל הוא היה הבלעדי ביחס למתן אשראי או לכל היותר מספר השחקנים בשוק הבנקאי היה מצומצם) ולכן יכולת הבקרה שלו הייתה גבוהה;
25. בשוק תחרותי – המידע ביחס של כל נושה-מקצועי לבד הוא כאמור, מוגבל ומצומצם מאוד.
על ההשפעות של מידע מוגבל בשוק תחרותי כגון, עלייה במספר הלווים שכשלו מלהחזיר את החוב ועלייה בשיעור הריבית הכללית, ראו: Robert Marquez, Competition, Adverse Selection and Information Dispersion in the Banking Industry, The Review Of Financial Studies, Volume 15, Issue 3, 901 (2002)).
איתור וניטור
26. הנה כי כן, על הנושה-המקצועי לבחון ולנהל את הסיכון שבאי-החזר האשראי והתאמתו למידותיו של הלקוח. הבחינה מתבקשת במישור שבין הנושה ללקוח עצמו, וגם ביחס למישור שבין הנושה-המקצועי אל מול נושים אחרים וזאת בשל האחריות של הנושה המקצועי כלפי נושים אחרים של החייב שלא להיות הזרז לקריסה הכלכלית.
קיימים בידי הנושה-המקצועי מלוא הכלים לבחון, בזמן אמת, ועוד בטרם מתן האשראי, את מצבו הפיננסי ואת נכסיו, לרבות התחייבויותיו של הלקוח, וזאת על מנת להעריך את הסיכון שבמתן האשראי ללווה הפוטנציאלי ואי-החזרת האשראי.
הנושה-המקצועי יכול לדרוש מהלקוח – כתנאי למתן אשראי (חדש או נוסף) - לחשוף את ההתחייבויות האחרות כלפי נותני אשראי אחרים, או לכל הפחות לקבל ממנו הצהרות ביחס להיקף ההתחייבויות השוטפות עובר למתן האשראי החדש.
המדובר בפעולת בקרה פשוטה שעניינה- איתור נכסי החייב, וניטור גורמי סיכוני האשראי של הלקוח הספציפי על בסיס נתונים והיסטוריה פיננסית של החזר הלוואות ואשראי.
מנגנון האיתור-ניטור מחייב את הנושה-המקצועי גם לוודא שלאחר מתן האשראי עדיין תישאר בידי הלקוח "רזרבה" מספיקה על מנת להתקיים ולהתנהל באופן שוטף.
אמנם, קבלת המידע תתאפשר בעתיד באופן פשוט יותר כאשר דו"ח האשראי שיתקבל מכוח חוק נתוני האשראי יכלול נתונים חיוביים ושליליים של לקוח, שאינם בנמצא באופן מרוכז כיום, דבר שיהיה בו כדי ליתן בידי נותן האשראי (ובעיקר הלא מקצועי) את מלוא המידע הפיננסי בטרם מתן אשראי ללקוח (הפוטנציאלי או החוזר), וללמוד על דירוג-האשראי שניתן ללקוח (הפוטנציאלי או החוזר), אולם מכל מקום, גם בהעדר ריכוז כאמור – קמה החובה לנושה המקצועי לעשות כן.
נקודת המוצא איננה שלב מתן ההלוואה ("כמה") אלא שלב פירעונה ("איך").
אי-קיומו של מנגנון האיתור-ניטור מצדו של נושה–מקצועי טרם מתן האשראי, עלול לפגוע פגיעה משולשת מקום שהאשראי לא נפרע: הן בנושה-המקצועי עצמו (שכספו לא מושב לו), הן בלקוח (שחשוף הוא לתשלומי ריבית חריגה ונקיטת הליכי אכיפה וגבייה שמגדילים את ההוצאות, ומפחיתים את יכולת ההחזר) וגם בנושים האחרים של הלקוח (על ידי כך שהיחס החלוקתי של נכסי החייב בין הנושים בהליך חדלות-פירעון עלול להשתנות), וזאת מבלי להיכנס לדיון של הפגיעה בציבור כולו הנושא בסופו של יום בעלויות הכרוכות באי-החזר האשראי.
מנגנון האיתור-ניטור שייעשה כנדרש יצמצם את הסיכונים, יאפשר ללקוח לעמוד בהחזר תשלומי האשראי, ואף עשוי להקטין את המחיר שהוא משלם בגין האשראי (בהפחתת הריבית) ויגביר את הוודאות שהאשראי יוחזר, ואף מהווה את סטנדרט ההתנהגות המצופה מהנושה-המקצועי כלפי נושיו האחרים של החייב, שקדמו לו בזמן.
אם כן, על הנושה-המקצועי לבחון יחד עם הלקוח את יכולת ההחזר החודשית, ולבחור עמו בין את האפשרויות העומדות לפניהם: בין לצמצם את סכום ההלוואה ובין להאריך את תקופת פירעונה, הכול בהתאם לנתונים האישיים של הלקוח הידועים עובר לקבלת האשראי. מובן שיינתן משקל גם לבטוחות השונות שניתנו או יינתנו – אולם המדובר במבחן סיכון כולל בעל פרמטרים שונים כאשר הבטוחות מהוות מרכיב נוסף בו.
27. על מנת שהדברים יקבלו ביטוי מוחשי להלן תובא דוגמא:
בני-זוג שהכנסתם הפנויה יחדיו עומדת על סך של 15,000 ₪ לחודש. לבני הזוג יש שני ילדים. בני הזוג פונים בבקשה למתן הלוואה לצריכה שוטפת שתוחזר בתשלומים חודשיים של 3,000 ₪ (להלן: "ההלוואה השוטפת"). על פניו – לא אמורה להיות מניעה לאשר לבני הזוג את ההלוואה השוטפת;
עם זאת – הפעלת מנגנון איתור-ניטור, מלמד כי בני הזוג מחזירים כבר הלוואה המובטחת במשכנתא בסכום חודשי בסכום של 6,000 ₪; וכן מחזירים של 2 הלוואות ("קטנות") קודמות בסכום חודשי של 3,000 ₪ (להלן: "ההלוואות הראשונות"), וזאת מבלי שנדרשנו לשאלת ההוצאות השוטפות בגין מחייה למשפחה בת 4 נפשות.
משמעות הדברים היא שסכום ההחזר החודשי בגין ההלוואות הראשונות עומד על 9,000 ₪, כך שיתרת ההכנסה הפנויה שנשארה לבני הזוג עומדת בשלב זה על סכום של 6,000 ₪ בלבד, ולכן מעמסה נוספת, ולו הקטנה ביותר עלולה לגרום להם שלא לפרוע את החובות בכלל, ולהגיע למצב של חדלות פירעון, כך שאשראי נוסף בדמות ההלוואה השוטפת החדשה, בהחזר חודשי של 3,000 ₪ מחייב, לכל הפחות, מחשבה והתנהלות זהירה.
על תום לב בהליך פשיטת הרגל
28. על בכורתו של תום הלב במשפט הישראלי, אין עוד צורך להרחיב.
גם לא מצאתי לחזור על מושכלות ראשונים ביחס למעמדו המרכזי של עקרון תום הלב של חייב בהליכי פשיטת הרגל, ודי שאזכיר שתום לבו של החייב נבחן בשני שלבים שונים – האחד, בשלב יצירת החובות (ראו: סעיף 18ה(א)(2) לפקודת פשיטת הרגל), והשני, במהלך הליך פשיטת הרגל עצמו (ראו: סעיף 63(ב)(1) לפקודה).
29. מנגד, הליך פשיטת הרגל לא מתקיים ומתנהל בחלל ריק, ומן עברו השני של החייב עומדים להם הנושים, המבקשים את קניינם חזרה.
במקרה לפניי, בדומה למקרים רבים אחרים, הנושים הם בנקים, מלווים חוץ-בנקאיים וספקי סחורות ושירותים שונים.
30. הנושים – על אף שעומדים הם במדרג שווה בכל הנוגע לחלוקת נכסי החייב, אין הם שווים-בכוחם. אין כוחו, עוצמתו והשפעתו של נושה-רצוני, נושה-מקצועי דרך כלל, דומים לכוחו הצנוע של נושה-בכוח, נושה-רגיל (למשל – ספק סחורה או שירותים):
הרי, נושה-רצוני מגלֵם את הסיכון שבאי-החזר האשראי במחיר ההון (הריבית) ובביטחונות שניתנים, ואילו הנושה-בכוח, שסיפק סחורה או העניק שירותים, ולא היו בידיו הנתונים והכלים שיש בהם כדי להעריך את הסיכונים שבאי התשלום, עומד מול שוקת שבורה, כאשר יש לזכור גם שיכולת ספיגת ההפסד של הנושה-הרגיל נמוכה משמעותית מזו של הנושה-המקצועי.
31. ההבחנה בין נושה-מקצועי לבין מי שאינו כזה, נדרשת, וזאת לאור האפשריות העומדות לפני נושה-מקצועי ויכולתו להעריך את הסיכון שבאי החזרת האשראי, עוד בטרם ניתן;
על ההגדרה של "נושה-מקצועי" עמדתי בפש"ר (מחוזי תל-אביב 2216/04 יוסי ביטון נ' כונס הנכסים הרשמי, ניתן ביום 10.8.17, פורסם באתרים משפטיים [פורסם בנבו]): "הוא אותו נושה, מוסדי, מקצועי, תאגיד בנקאי או פיננסי או גם יחיד שזה עיסוקו, נושה שיכול (ואף חייב לטעמי), לבחון את יכולתו הכלכלית של לקוח להחזיר את האשראי שניתן לו במועד שנקצב והוסכם.
נושה מקצועי יכול לבחון באופן יעיל ובזמן אמת – עוד בטרם נותן הוא את האשראי או הכספים ללקוח – את ההתחייבויות הכוללות של הלקוח אל מול נכסיו.
יכולת הנושה המקצועי לבחון את מצבו הכלכלי של הלקוח ... בטרם הוא מתקשר עמו גבוהה, וראוי שיימנע ממתן אשראי וכספים ללא הגבלה ללא בטוחות מתאימות או בלא שבחן את ההלימה בין נכסי החייב לבין התחייבויותיו הכספיות".
32. אם כן, הנושה-המקצועי יכול (ואף מחויב, לכל הפחות נושה-מקצועי שהוא בנק לאור הוראות המפקח על הבנקים בנוהל בנקאי תקין [5] (10/17) שעניינו ניהול סיכון אשראי) להקים מנגנון בקרה והערכת הסיכונים לצורך להערכת האיתנות הפיננסית של הלקוחות, תוך שימוש במידע האגור אצלו ביחס ללקוחותיו, תוך ניתוח ופילוח הנתונים בהתאם לפרמטרים שונים (לרבות הכנסות, נכסים, חובות ונתוני פירעון ההלוואות בעבר).