הזכות לשם הטוב מול חופש הביטוי
46. כפי שצוין לעיל, חוק איסור לשון הרע משקף את האיזון שאותו קבע המחוקק בין זכות היסוד לחופש הביטוי לבין זכות היסוד לשם טוב.
47. ההגנה על שמו הטוב של הנפגע מעוגנת באיסור על פרסום לשון הרע ובקביעה כי במקרים מסוימים תהא בלשון הרע משום עבירה פלילית או עוולה אזרחית. בה בעת, נדרש החוק שבא להגן מפני לשון הרע גם לצורך להבטיח את חופש הביטוי, והדבר בא לכלל ביטוי ברשימת ההגנות וברשימת הפרסומים המותרים המנויים בפרק ג' לחוק.
48. שתי הזכויות האלה - הזכות לחופש הביטוי והזכות לשם טוב - נגזרות מהערך החוקתי של כבוד האדם. הן נגזרות מאותה "זכות אם" - "מהערך החוקתי של כבוד האדם" (הנשיא א' ברק בעניין הרציקוביץ', בעמ' 565). "רק בשמירה על חופש הביטוי ניתן להביא לידי הגשמתו העצמית של האדם המתבטא ושל האדם השומע. אולם פגיעה בשמו הטוב של אדם עשויה להציב מכשולים על דרכה של הגשמתו העצמית" (ע"א 6871/99 רינת נ' רום, פ"ד נו(4) 72, בפס' 18 (2002)).
49. בערעור אילנה דיין, צוין לעניין זה בעמוד 45-46:
"בעבר, הסברה הייתה כי אין להעניק לחופש הביטוי מעמד עליון א-פריורי על פני הזכות לשם טוב (ראו ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ, פ"ד לב(3) 337 (1978) (להלן: ד"נ חברת החשמל), בו נדונה תביעתה האזרחית של חברת החשמל בנוגע לפרסומים שהתייחסו אליה ואל המנכ"ל שלה). כבר אז יצא הנשיא (אז השופט) מ' שמגר, בדעת מיעוט, כנגד התפיסה הזו (ראו שם, בעמ' 362-358). עמדתו אומצה בפסיקה מאוחרת יותר שבמסגרתה הכיר בית המשפט הזה בצורך להקנות יתר משקל לחופש הביטוי לעומת הזכות לשם טוב; במיוחד כך מקום שבו מדובר בפרסומים בענייני ציבור או בפרסומים העוסקים באישי ציבור."
50. האיזון בין חירות הביטוי לבין הערכים המתחרים בה ובהם ההגנה על שמו הטוב של האחר, כך נפסק, הוא פועל יוצא של מעמדה המיוחד של החירות. בתחרות שוות-משקל תגבר תמיד חירות הביטוי (עניין בן גביר, בפס' 16 לפסק דינו של השופט א' ריבלין).
51. ככל שיש ספק בשאלה אם הדיבור שבמחלוקת ראוי להגנה - מוטב לטעות לטובת חופש הביטוי.
קולעים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בערעור אילנה דיין, בעמודים 42-43:
"אולם ההגנה על חופש הביטוי אינה מוחלטת. ככל זכות - גם הזכות לחופש הביטוי תיסוג, לעיתים, מפני זכויות אחרות. על היקף הזכות ועל מידת ההגנה עליה נכתב כי:
"כל דיון בחופש הביטוי מחייב התייחסות לשתי שאלות נפרדות: האחת, מה כלול בערך היסוד בדבר חופש הביטוי, ומה נתפס מחוצה לו. בחינה זו באה לתחום את היקף הביטויים, 'המכוסים' על-ידי העיקרון של חופש הביטוי [...] גישתנו לסוגיית ה'כיסוי' היא מרחיבה. חופש הביטוי משתרע על כל ביטוי, בין פוליטי, בין ספרותי, בין מסחרי ובין אחר [...] משניתנה תשובה חיובית לשאלת 'הכיסוי', קמה ומתעוררת שאלה שנייה. עניינה של זו הוא מידת ההגנה ששיטת המשפט נותנת לביטוי. שאלה שנייה זו מניחה, כי עניין לנו עם ביטוי שעקרון חופש הביטוי סוכך עליו. עם זאת, כל שיטת משפט מבקשת לקבוע מגבלות שהדין מטיל על חופש הביטוי. אכן, הכרה בביטוי פלוני כביטוי הנכלל במסגרתו של עקרון חופש הביטוי אין משמעותה, כי הביטוי הוא מוגן בכל הנסיבות. הטעם לכך הוא, שחופש הביטוי אינו הערך היחיד שחברה דמוקרטית מבקשת לקיים. קיימים ערכים נוספים, אשר הכרה בהם מצדיקה הטלת מגבלות והגבלות על חופש הביטוי [...] אכן, הגישה המקובלת בכל שיטות המשפט הינה, כי חופש הביטוי אינו 'מוחלט'. תפיסתנו הינה, כי חופש הביטוי הוא 'יחסי'" (עניין יוניברסל, בעמ' 34-33)."
52. אם כן, היקף ההגנה על הביטוי הוא, איפוא, פועל יוצא של ערכים נוספים והוא משתנה בהתאם לנסיבות המקרה ולאופיו של הביטוי. כך, יש לאזן בין חרות הביטוי לבין הזכות לשם טוב.
53. כשכל אלה לנגד עינינו נשוב ונבחן את נפקות הוראותיו של חוק איסור לשון הרע בעניין שלפנינו.