הנתבעים סבורים שהבורר לא ביטל את ההסכם באופן רטרוספקטיבי ליום מסירת הודעת הביטול שכן הוא היה ער לכך, שבמשך כל התקופה שממשלוח הודעת הביטול ועד למתן פסק הבורר, המשיכו הצדדים לפעול לפי ההסכם. לא זו אף זו, מאחר שהבורר ביסס את החלטתו בעניין זה גם על היחסים הקשים בין התובע לנתבע 2 קבע הבורר לבסוף, כי "אין יותר בסיס להמשך המערכת העסקית שבין התובעים לנתבעת" (ס' 8.10 לפסק הבורר), וכן כי "ההסכם בין הצדדים חדל מלהתקיים" (ס' 9.1.1). אמירות אלה מלמדות לשיטת הנתבעים כי כוונתו של כב' הבורר היתה ליתן תוקף פרוספקטיבי להחלטתו, ולא רטרוספקטיבי. מסיבה זו קבע הבורר (בס' 10 לפסק הבורר), כי קיים קושי "... לגבי הדרך שבה תבוצע הלכה למעשה החלטתי" וכי ראוי לקיים דיון בנושא. הנתבעים טוענים כי לו סבר הבורר, כי להחלטתו תוקף רטרוספקטיבי לא הייתה מתעוררת כל שאלה בנושא זה הטעונה ליבון נוסף. מכל מקום, משעה שהבורר ביסס את החלטתו גם על יחסי הצדדים כפי שהתגלו לו במהלך הבוררות, שנים לאחר משלוח הודעת הביטול, שוב לא יכול היה הבורר, אפילו חפץ בכך, ליתן תוקף רטרוספקטיבי להחלטתו.
--- סוף עמוד 39 ---
מנימוקים אלה סבורים התובעים כי ההסכם בוטל עם מתן פסק הבורר מיום 31.5.00. עד אותו מועד המשיך ההסכם לחול על הצדדים, התובעים דווחו על כל המכירות וקיבלו את התמלוגים המתחייבים מהן במלואם. לכן טוענים הנתבעים שמכירה ושיווק של המוצרים ע"י הנתבעת בתקופה שעד למתן פסק הבורר לא היוותה, כשלעצמה, הפרה של הפטנט של התובע וממילא אין לתובעים כל זכאות לחלק ברווחי "אלגו" ממכירת המוצרים בתקופה שלאחר המועד הקובע.
הכרעה
כאמור מסרו התובעים לנתבעת הודעה על ביטול ההסכם, ביום 7.4.1996. הנתבעת כפרה בהודעה זו, והמשיכה לשלם לתובעים תמלוגים לפי הנוסחה הכלולה בהסכם. זכות הביטול היא זכות אוטונומית והיא קמה לנפגע ומופעלת על ידיו באמצעות הודעת הביטול. אמנם, תיתכן החלטה של בית משפט, או כמו במקרה שלפנינו הכרעת בורר, הנדרשת לבירור הסכסוך שפרץ בין הצדדים בשאלת תקפו של הביטול. החלטה שיפוטית זו בדבר תוקפו של ביטול החוזה היא החלטה דקלרטיבית ורטרואקטיבית. ביטול החוזה נעשה והחוזה מופקע על ידי הודעת הנפגע (ראו ג. שלו חוזים תש"ן בע' 568; ראו גם ע"א 701/88 חיים שיף נ' עיזבון המנוח אברהם גינדי פ"ד מה (5) 759).
התוצאה היא שיש לקבל את עמדת הנתבעים לעניין זה. דהיינו החוזה בוטל מעת שנמסרה הודעת הביטול ביום 7/4/96.