--- סוף עמוד 41 ---
ראו גם: ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ([פורסם בנבו], 8.9.05 ולהרחבה ראו: נ' זלצמן לעיל, עמ' 15-12).
יחד עם זאת, יוער, כי עקרון סופיות הדיון אינו מוחלט ולבית משפט מסור שיקול דעת להימנע מלהפעילו, מקום ששיקולי צדק יחייבו זאת. כך למשל, כאשר לבעל דין לא הייתה הזדמנות ראויה לשטוח טענותיו בבית המשפט. (ראו: ע"א 5610/93 זלסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ראשון לציון פ"ד נא(1) 68 (1997)).
בעניינו, על מנת להכריע אם התובענה הקודמת שהתבררה בפני הבורר מהווה מעשה בית-דין, יש לדון בהחלת שני הענפים המרכיבים הכלל - "השתק עילה" ו"השתק פלוגתא" וליישם את ההלכות על העניין דנן.
השתק עילה
המונח "השתק עילה" ייגזר, בין היתר, מהקביעה מהן עילות התביעה שהוגדרו בשתי התובענות – התובענה הקודמת והתובענה דנן. הגדרת המושג "עילת התביעה" לצורך כלל ההשתק נדונה בע"א 167/63 ג'ראח נגד ג'אח פ"ד יז(4)2617, 2624 (1963), שם נקבע כי המבחן בו יש לנקוט הוא מבחן זהות העילות:
".... 'עילת התביעה' לענין חובתו וכוחו של בית-המשפט לפסוק בתובענה אינה כ'עילת התביעה' לענין מעשה-בית-דין. לענין הראשון המבחן הקובע הוא, אם העובדה נטענה כראוי בכתב התביעה ועלתה על שולחן הדיונים, ולענין השני. אם יכול וחייב היה התובע לרכז את כל טענותיו הנוגעות למעשה הנזיקין בתובענה אחת. לענין הראשון פירושו של הדיבור צר יותר, כי בית-המשפט אינו יכול לדון בעובדה שלא הובאה לפניו; לענין השני המבחן רחב יותר, כי כאן קובע השיקול שלא מן הדין להטריד את הנתבע בתביעות רבות בשל אותו מעשה." ראו גם ע"א 457/87 קרטין נ' מדינת ישראל פ"ד מד(4) 643 (1990).).
את מבחן זהות העילות, באר גם הנשיא אגרנט בע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב (2) 561, 583:
--- סוף עמוד 42 ---
"מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה. במקרה כזה, אם במשפט הראשון זכה התובע בדין, כי אז אומרים שעילתו שם "נבלעה"...בפסק הדין, אשר הכיר בזכותו ובא במקום העילה, שאיננה עוד...וכן, אם במשפט הראשון זכה הנתבע בדין, אזי אומרים שקם מחסום...המשתיק את התובע מלחזור על תביעה שניה המבוססת על אותה עילה, בחינת היותה חסומה או מושתקת...".
ובהמשך הוסיף:
"...אם כל אחת משתי התביעות מבוססת על עילה שהיא, ביסודה, זהה אך התביעה השניה מכילה פרט או פרטים, שלא נכללו בתביעה הקודמת, הגם שהיו קיימים בעת שזו הוגשה, אזי במשפט השני תעמוד לנתבע הטענה של מעשה -בית-דין". (שם, בעמ' 593).