אם בית המשפט מחליט לילך בנתיב של קביעת פיצויים על בסיס אומדן ללא הוכחת נזק מפורש, עליו להתחשב בהיקף ההפרה, בתקופת ההפרה, במידת ההצלחה המסחרית של המוצרים המפרים, במידת החיוניות של המוצרים המפרים, ברווחים שהיה מפיק בעל הזכות הקניינית אלמלא ההפרה, במחיר בו נמכרו המוצרים המפרים לעומת המחיר בו נמכר המוצר המוגן ובמועד בו החלה ההפרה ( ר י' ו-ח' קלדרון, "חיקויים מסחריים בישראל", הוצאת קלדרון ספרי משפט, התשנ"ו – 1996, בעמוד 433).
כפי שהובהר לעיל, החלטתי לאמץ את חלופה ב' שהציע רו"ח זונטאג בשינויים. כפי שהובהר היטב בחוות דעתו של רו"ח זונטאג חלופה זו משקפת מצב שבו התובעת נהנית מכל הרווחים המופקים מהמיזם המשותף ללא נטילת כל סיכון עסקי מצב שאינו מקובל השוני בין החלופות א' וב' הוא ביחס לעלות המכר. בעוד בחלופה א' עלות המוצרים הנלווים מחושבת בהתאם לעלות בו היה נושא התובע אילו היה רוכש את אותם מוצרים מספק חיצוני, הרי שבעודו פועל כשותף של אלגו במסגרת חוזה התקשרות עלות המוצרים הנלווים הינה נמוכה ב – 23.5% בהתאם לחוזה ההתקשרות. בחלופה ב' הוצאות השיווק חושבו לאור האמור בשיעור של כ- 15% מהיקף המכירות והוצאות הנהלה וכלליות כלל לא נלקחו
--- סוף עמוד 60 ---
בחשבון במסגרת בחינת הרווחיות. כפי שהבהרתי לעיל ראיתי לאמץ את החלופה השניה ולרכך את תוצאתה על דרך הפחתה ממנה בשיעור המשקף סיכון קטן של התובעת. דהיינו סך של 800,000 ₪ נכון להיום.
לכן לאחר ששקלתי את כל השיקולים הרלוונטיים, ראיתי לאמץ חלפה ב' בשינויים. במקום הסך של 229,000 $ ראיתי להפחית את הפיצוי ולהעמידו על כ- 200,000$ נכון להיום, באופן שהפיצוי השקלי יעמוד על סך של 800,000 ₪ נכון להיום.
התביעה למתן חשבונות והסתרת חשבונות
התובעים טוענים שהנתבעת התחמקה מלתת להם חשבונות והיא נדרשה לפתוח כנגד הנתבעת בהליכי ביזיון. לאחר מאמצים רבים ביום 16.11.06 מסרה הנתבעת קלסר מסמכים בצירוף מכתב ב"כ הנתבעת מאותו היום. התובעים מלינים על תצהירים לא נכונים שהועברו על ידי אגם, לרבות הצהרה על אי קיומם של מסמכים שנמצאו בשלב מאוחר יותר. לטענת התובעים קלסר המסמכים שמסרה הנתבעת אינו מהווה מענה לצו למתן חשבונות, משום שאגם כלל לא ערך את המסמכים ואינו בקיא בהם. אגם גם אינו יכול להתייחס להשגות שהעלה התובע לגביהם. ממילא אגם לא הוכיח אותם ולא ניתן להגישם באמצעותו: במהלך החקירה, לאחר שאגם ביקש מב"כ התובעים להסביר לו את הדוחות שצורפו לתצהירו הסביר אגם שהוא לא הכין את הדוח ומעולם לא התעמק בו. הנה כי כן, אגם בוודאי אינו יכול לומר, בשמה של הנתבעת, כי הדוח הוא אמין או נכון. אפילו בהתייחס לעניינים הקריטיים ביותר בקשר לחשבונות, לרבות עניינים שהתובע העלה מיוזמתו בתצהירו בקשר לחשבונות. לטענת התובע אגם לא היה מסוגל להשיב תשובות ענייניות. לעניין המק"טים (המספרים הקטלוגיים) של המוצרים וחלוקתם לקבוצות השונות. לעניין הפולסטורים הערומים, ההסכם עם דריפ-אין, הרווח הגולמי הנמוך לפולסטור ערום, ההכנסות הסמויות של הנתבעת, שם טוען אגם כי הוא לא קרא את תצהיר התובע, אינו מכיר את טענות התובע להכנסות סמויות ולא יכול למסור כל פרט לגבי העניינים הקשורים בטענות אלו. כך, לגבי ההפרדה בין המכירות ל"מוצרי קרה" לבין שאר המוצרים, הפרדה אשר הצווים שניתנו למתן חשבונות חייבו אותה מפורשות, מסביר אגם כי הוא כלל לא מכיר את הנושא.