67. לסיכום, עלות הקצאת האופציות לרכישת מניות בחברת האם לידי עובדי חברת הבת, היא הוצאה בייצור הכנסה על פי סעיף 17 לפקודה ומשכך ככלל היה מקום להתירה בניכוי. אף על פי כן, הוראת סעיף 102(ד)(2) לפקודה מהווה הסדר ספציפי באשר להקצאת מניות ואופציות במסלול רווח הון השולל באופן מפורש את ניכויה של הוצאה זו.
סיכום – עניין קונטירה והערעור שכנגד
68. מכל האמור לעיל עולה כי בנסיבות העניין לא נפל כל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בגדרו נקבע כי עלות הקצאת האופציות מהווה על פי מהותה מרכיב מבסיס העלות לביצוע שירותי המחקר והפיתוח וכי בדין נקבע כי לא היה מקום להתיר את ניכוי עלות הקצאת האופציות כהוצאה.
69. עם זאת, לא כך הם פני הדברים באשר לערעור שכנגד. חקר תנאי השוק העלה כאמור כי הטווח הבין-רבעוני נע בין 4.5 אחוזים לבין 15.3 אחוזים, כאשר הערך החציוני עמד על 9.1 אחוזים. פקיד השומה אימץ ממצאים אלה ואין חולק כי שיעור הרווח הנקוב בעסקה הנדונה (7 אחוזים) נמצא בתוך הטווח. אולם, הרווח ששולם לקונטירה חוּשב כאמור מתוך בסיס העלות שלא כלל את עלות הקצאת האופציות. זאת, כפי שהובהר, שלא כדין. על כן, שיעור הרווח המשוכלל בעסקה, הנגזר מבסיס העלות הכולל את שווי האופציות, עמד הלכה למעשה על 1.73 אחוזים לשנת 2009 ו-0.97 אחוזים לשנת 2010 – מחיר החורג משמעותית מקצהו התחתון של הטווח הבין-רבעוני. אף על פי כן, קיבל בית המשפט המחוזי את עמדת קונטירה לעניין זה וקבע כי אין לקבוע רווח שונה מהמוסכם לצורך מיסוי העסקה. זאת בנימוק כי לאחר הכללת עלות הקצאת האופציות בבסיס העלות, שיעור הרווח המוסכם של 7 אחוזים יהיה זה שהוסכם מלכתחילה על ידי פקיד השומה. על קביעה זו הוגש כאמור הערעור שכנגד מצד פקיד השומה.
70. דעתי היא כי קביעה זו עומדת בסתירה לאמור בתקנה 2(ג) לתקנות, כפי שיוסבר להלן, ועל כן אציע לחבריי לקבל את הערעור שכנגד.
71. לפי תקנה 2(ב) לתקנות, עסקה תיחשב ככזאת שנעשתה בתנאי שוק, אם מחירה ותנאיה לא חרגו מהטווח הרלוונטי הנלמד מחקר תנאי השוק – הטווח הבין-רבעוני או טווח הערכים, לפי שיטת ההשוואה שיושמה בנסיבות העניין. ככל שהעסקה הנדונה חורגת מהטווח, תחול עליה הוראת תקנה 2(ג) לתקנות, אשר קובעת כי "ידווח מחיר העסקה על פי הערך המצוי במאון ה-50 בטווח הערכים". הווה אומר, העסקה תמוסה על פי הערך החציוני של התפלגות מחיריהן של העסקאות הדומות הנבחנות במסגרת חקר תנאי השוק.