לאחר שעברנו משוכה זו, נפנה כעת לסוגית ההכרה בפסק דין זר.
פסק דין זר
9. פסק דין זר, כשמו כן הוא: אין הוא נקלט באופן טבעי או אוטומטי בישראל (ע"א 1297/11 לוין נ' רו"ח אהרון זוהר, [פורסם בנבו] פסקה 4 (29.12.2013) (להלן: עניין לוין; בקשה לדיון נוסף על פסק הדין בעניין לוין נדחתה ביום 20.7.2017, דנ"א 304/14) [פורסם בנבו]). קבלת טענה בדבר קיומו של מעשה בית דין בשל פסק דין שניתן במדינה זרה מותנית בהליך של "קליטת" פסק הדין הזר בישראל, על פי הדין בישראל (רע"א 3973/10 שטרן נ' Verifone Holdings, Inc., [פורסם בנבו] פסקה 11 (2.4.2015) (להלן: עניין שטרן); ע"א 970/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' אגם, פ"ד מט(1)561, 565 (1995)). כאמור, אין חולק כי פסק חוץ, בתור שכזה, אינו מוכר (סיליה וסרשטיין פסברג "על סופיות בפסקים זרים" משפטים יח 35, 53 (1988)). הוא זקוק ל"אשרת כניסה" (ראו ע"א 499/79 בן דיין נ' אי.די.אס. אינטרנשיונל בע"מ, פ"ד לח(2) 99, 103 (1984) (להלן: עניין בן דיין)).
דרכי הקליטה של פסק דין זר בישראל מוסדרות בהוראות חוק אכיפת פסקי חוץ: הכרזה על פסק הדין הזר כפסק אכיף (סעיפים 3-10 לחוק אכיפת פסקי חוץ), הכרה ישירה בפסק הדין הזר (סעיף 11(א) לחוק אכיפת פסקי חוץ) והכרה עקיפה או "אגבית" בפסק הדין הזר (סעיף 11(ב) לחוק אכיפת פסקי חוץ; (ראו ע"א 4525/08 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' New Hampshire Insurance Co, [פורסם בנבו] פסקאות 19-16 (15.12.2010); עניין לוין, פסקה 5). נפסק, כי כאשר בעל דין טוען בהליך בישראל לקיומו של מעשה בית דין בשל פסק דין זר, מסלול מתאים, לצד אכיפה במקרה המתאים, הוא מסלול ההכרה העקיפה (ע"א 490/88 ד"ר אנבא בסיליוס-המוטראן הקופטי של הכסא הקדוש של ירושלים והמזרח הקרוב נ' עדילה, פ"ד מד(4) 397, 404 (1990)), בהתאם לסעיף 11(ב) לחוק המורה:
"אגב דיון בענין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו ענין רשאי בית משפט או בית דין בישראל להכיר בפסק חוץ, אף אם סעיף קטן (א) אינו חל עליו, אם ראה שמן הדין והצדק לעשות כן".
המבחן להכרה אגבית בפסק דין זר הוא מבחן של שיקול דעת. כאמור בסעיף 11(ב) לחוק, התנאי להכרה אגבית הוא ש"מן הדין והצדק לעשות כן" (עניין לוין, פסקה 6). אך שיקול דעתו של בית המשפט בעניין זה, ואף ההגדרות "דין" ו"צדק" מתוחמים על ידי הפסיקה. לא מדובר במרקם פתוח. המבקש לשלול הכרה אגבית יכול לטעון למשל, כי נפלו פגמים מהותיים בהליך שהתנהל בבית המשפט הזר, עד כי אין זה "מן הצדק" להכיר בפסק. בעניין בן דיין נפסק, כי שיקול הדעת המוקנה לשופט אינו בלתי מוגבל אלא כפוף לכללי המשפט המקובל (שם, עמודים 105-104). כן נפסק כי ניתן לאמץ את ההגנות שנקבעו בסעיף 6 לחוק אכיפת פסקי חוץ אשר נועדו למנוע אכיפה גם בדיון בהכרה אגבית בפסקי חוץ (ע"א 3294/08 GOLDHAR CORPORATE FINANCE LTD נ' S.A KLEPIERRE, [פורסם בנבו] פסקה 6 (6.9.2010) (להלן: עניין GOLDHAR)). ככלל, הכרה בפסק דין זר מותנית בכך שפסק הדין ניתן בסמכות ולא הושג במרמה וכי ההליך היה הוגן (עניין שטרן, פסקאות 13-12); תקנת הציבור עשויה למנוע הכרה בפסק דין זר (עניין שטרן, פסקה 14). יצוין, כי זהותם של המתדיינים אינה תנאי להכרה בפסק חוץ (עניין בן דיין, עמוד 106)).