ומן הכלל אל הפרט
35. לאחר עיון בטיעוני הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל בשלמותה לגבי המשיב, ובאופן חלקי לגבי המשיבה, והכל מן הטעמים שיפורטו להלן.
36. אין חולק כי הכספים שמשך המשיב מן החברה באמצעות הסבת שיקים שלה, פוזרו באופן הבא: סך של 90,600 ₪ הופקד לחשבונה של המשיבה בבנק דיסקונט (חשבון מס' 175-15737); סך של 38,000 ₪ הופקד בחשבונו של המשיב בבנק דיסקונט (חשבון מס' 175-16121); סך של 9,500 ₪ הופקד בחשבונו של המשיב בבנק הפועלים (חשבון מס' 234-228644); סך של 358,600 ₪ הופקד בחשבונו של אבריאן בבנק לאומי (חשבון מס' 71199690), עבור רכישת כרטיסי הגרלה.
37. אין גם חולק כי המשיב הוא שטען בפני המפרק כי לאחר שנודע לו על חובותיו האישיים של בעל השליטה לנושים מן השוק האפור, המשיב הגה את הרעיון לפיו בעל השליטה יחתום על שיקים אשר באמצעותם ירכוש המשיב כרטיסי הגרלה מאת אבריאן. כספי הזכיות יחולקו בין בעל השליטה לבין המשיב, כך שהחזר ההשקעה יועבר במזומן לידי בעל השליטה, ורווחי הזכיה יועברו לידיו של המשיב.
38. במאמר מוסגר יצויין כי נגד המשיב התנהלה תביעה דומה של מעביד קודם אשר טען אף הוא כי המשיב מעל בכספי העסק (ת.א. (מרכז) 15917-12-08), אשר הסתיים ביום 20.11.2016 בפסק דין בו חוייב המשיב בתשלום סך של 139,210 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 28.12.2008. גם שם טען המשיב טענות בדבר דפוס התנהגות דומה- פדיון שיקים במזומן והשבתם למעסיק.
39. אף אם אניח כי כל הנטען בתצהירו של המשיב הינו אמת לאמיתה, קרי, שהוא פעל בצוותא חדא עם בעל השליטה כדי להבריח כספים מתוך החברות על מנת לאפשר לבעל השליטה לפרוע את חובותיו האישיים לצדדים שלישיים, אין בכך כדי להעמיד לו הגנה כלשהי מפני תביעתו של המפרק. הלכה למעשה, מדובר בשותפות פעילה במעילה בכספי החברות, כאשר המשיב, מתוקף תפקידו כמנהל הכספים שלהן, אמור להיות מודע היטב לכך שמדובר במשיכות אסורות, לצרכים פרטיים של בעל השליטה. יתר על כן, המשיב מעיד על עצמו שהוא ולא אחר היה מי שהגה את הרעיון הנואל כיצד להוציא כספים מן החברות לצורך פרעון חובות אישיים של בעל השליטה. כל זאת, שעה שהמשיב עצמו הודה כי ידע היטב שהחברות מצויות בקשיים כלכליים ניכרים ושבעל השליטה עצמו מסובך בחובות לשוק האפור. על כן, אי החוקיות שבמעשיו היתה אמורה להיות ברורה לו. על כן, אף אם נניח לטובתו של המשיב כי מי שאישר לו לבצע את המעילה היה בעל השליטה, הרי שאין בכך כדי לשחרר את המשיב כהוא זה מאחריותו שלו לביצוע מעשי המעילה. בסופו של דבר, מדובר במעילה בכספי חברות שהן חדלות פרעון, ולכן הסכמתו או אי הסכמתו של בעל השליטה למעשים אלה, אינה מעלה או מורידה כאשר מדובר בחברות המצויות כיום בהליכי פירוק וכאשר הנושים, באמצעות המפרק, הם שתובעים את נזקי המעילה מכל המעורבים בה. במילים אחרות, לו היה מדובר בתביעה "רגילה" של החברה ובעל השליטה נגד המשיב, אזיי עשוייה היתה לעמוד למשיב הגנה טובה במקרה שאכן הכספים נמשכו בהוראתו ובהסכמתו של בעל השליטה, אך לעת פירוקן של החברות, ואל מול המפרק, לא יכולה להשמע מפי המשיב טענת הגנה מעין זו, שכן כעת היריבות האמיתית היא בינו לבין נושי החברות, ולא בינו לבין בעל השליטה.
40. זאת ועוד, מקובלת עליי טענתו של המפרק כי טענות ההגנה של המשיבים הן בבחינת "הודאה והדחה", ולכן הנטל להוכיחן עבר אל שכמם. המשיבים מודים למעשה שבוצעה מעילה בכספי החברות, אך לטענתם, מי שהורה על המעילה היה בעל השליטה. זהו מקרה מובהק של הודאה והדחה, שכן המשיבים מודים בקיומה של עילת התביעה, אך מעלים טענה מדיחה, שהנטל להוכיחה מוטל על שכמם. ראה ע"א 45/15 חלימה נבולסי נ' נביל נבולסי (פורסם בנבו, 15.05.2017):
"דוקטרינת "הודאה והדחה" חלה כאשר נתבע מודה בעובדות המהותיות המקימות את עילת התביעה, אך מוסיף עליהן עובדות נוספות שבעטיין התובע אינו זכאי לסעד המבוקש ..." (בפסקה 14).
וכן ראה ע"א 7187/12 עו"ד ליאור צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל (פורסם בנבו, 17.08.2014):
"יתכן, כי ניתן להקיש לעניין זה – בהיקש לא מושלם – מסוגית "הודאה והדחה", שבה מודה הנתבע בעובדות המולידות את התביעה, אך מוסיף עובדה אחרת, אשר בגינה נטען כי יש לדחות את התביעה. במקרה מעין זה, מוטל על הנתבע להוכיח טענות אלה ..." (בפסקה פ"ב).
המשיבים לא עמדו בנטל זה שכן ויתרו על העדתם של מי שהיו מעורבים לטענתם במעשי המעילה, ואשר על פי הוראותיהם כביכול פעל המשיב. כל זאת, למרות שביום 25.1.2018 ניתנה החלטה, לבקשתם, לזמן לעדות את בעל השליטה, את רו"ח דוד אמסלם ואת ליאור הנדלר. בנסיבות אלה, הויתור על שמיעת הראיות פועל לחובתם של המשיבים, ולא לחובתו של המפרק. יתר על כן, לא הומצאה ולו גם ראשית ראיה בכתב לביסוס טענה זו של המשיבים, אשר מבוססת למעשה כל כולה על טענות עצמיות של המשיב. כך למשל, אין כל ראיה לכך שסכום כסף כלשהו מתוך כספי המעילה אכן הועבר במזומן לידיו של בעל השליטה.
41. באשר לשאלת מעמדו של המשיב בחברות, מקובלת עליי טענתו של המפרק לפיה הלכה למעשה מעמדו של המשיב היה כשל נושא משרה בחברות. בכל הנוגע לניהול הכספי, הוא היה המוציא והמביא. המשיב כיהן כמנהל כספים וכחשב בחברות מאז חודש אוקטובר 2014, עת פוטרו מעבודתם קודמיו בתפקיד. הוא עצמו העיד במסגרת ס' 6.2 לתשובתו לבקשה כי טיפל מול רואי החשבון בדו"חות הכספיים של החברות, בהנהלת החשבונות, בפעילות מול בעלי הנכסים בהם שכרו החברות חנויות, מול הבנקים וכו'. בע"פ 3506/13 דוד הבי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.01.2016), נפסק כי:
"כוונת המחוקק בהרחבת הגדרת המונח "נושא משרה", כך שתחול על "כל ממלא תפקיד בחברה כאמור", היא להתאים את הגדרות החוק למציאות הדינאמית, שמא ימלא פלוני תפקיד משמעותי בחברה, שאיננו נופל הלכה למעשה במהותו מן התפקיד אותו ממלאים בעלי המשרות המצוינות בחוק, ואך בשל כך שהגדרת תפקידו אינה מנויה במפורש במונח "נושא משרה", לא ניתן יהיה לראותו כנושא משרה בחברה לצורך הכפפתו לחובות המוטלות על "נושא משרה" על-פי חוק. אופן הפרשנות המוצע על-ידי יגרמן, לפיו ייחשב כ"נושא משרה" בחברה רק מי שהוכתר ככזה, חוטא לתכליות העומדות ביסודו של החוק ומסכל את כוונת המחוקק. אין בידינו להכשיר מצב שבו פועל פלוני הלכה למעשה באופן מובהק כנושא משרה בכיר בחברה, תוך שהוא מתנער מאחריותו למעשיו אך מן הטעם שלא הוגדר על-ידי החברה כנושא משרה בה." (בפסקה 191).
נסיונם של המשיבים לגלגל את האחריות על שכמם של בעלי תפקיד אחרים לא יצלח, שכן הללו פוטרו מעבודתם בחברות עוד לפני תחילת ביצוע מעשי המעילה בכספים. הרי המשיבים עצמם טענו במסגרת הבקשה לביטול עיקולים שהוטלו על נכסיהם, כי במהלך חודש דצמבר 2014 הוחלט לפטר את חשב הכספים מאיר ואת מנהלת הכספים קטי רוזין, אותם הזכירו המשיבים בסעיף 17.1 לסיכומיהם כמי שהיו מופקדים על ענייני הכספים של החברה. והרי מעשי המעילה של המשיב נעשו רק לאחר פיטוריהם כאמור, בשנים 2015- 2016.
42. באשר לשיקים בסכום כולל של 60,000 ₪ בגינם הפיק המשיב חשבוניות מס, אין בהפקת החשבוניות כדי להעיד שמדובר בכספים לגיטימיים שנתקבלו אצלו. למרות שמועדי הפרעון של השיקים היו החל מיום 21.12.2015 וכלה ביום 14.1.2016, החשבוניות הופקו בדיעבד, ביום 31.1.2016 וביום 1.2.2016. דומה איפוא כי הפקת החשבוניות, שנעשתה בדיעבד ולא בזמן אמת, נועדה לנסות ולהכשיר את מעשי המעילה. זאת ועוד, המשיב עצמו טען להגנתו כי מדובר בסכומים שבעל השליטה "הרשה" לו להשאיר ברשותו, כגמול למעשיו, וברור איפוא כי גמול בגין מעילה כמוהו כמעילה עצמה.
43. באשר לטענת המשיבים כי סך של 358,600 ₪ כלל לא הופקד לחשבונם אלא לחשבונו של אבריאן, הרי שאין בכך משום הגנה מפני תביעת המפרק. המעילה בוצעה כאמור באמצעות רכישת כרטיסי הגרלה מאותו אבריאן, באמצעות שיקים של החברה, ותוך גזילת כספי הזכייה. המשיב עצמו הודה בחקירתו בפני המפרק כי הוא היה זה שהפקיד את השיקים בחשבונו של אבריאן. מה לי איפוא הפקדה לחשבונם של המשיבים ומה לי הפקדה לחשבונו של אבריאן, שעה שמדובר בנטילת כספים של החברה למטרות פרטיות, שלא כדין.
44. בכל הנוגע לטענת המשיבים כי הבקשה נגדם אינה נתמכת בתצהיר, הרי שאין בכך כדי לסייע בעדם. הלכה למעשה, הבקשה מבוססת על גרסתו של המשיב עצמו, בחקירתו בפני המפרק, עת הודה המשיב שהוא יזם ואף הוציא אל הפועל את מעשי המעילה (הגם שטען להגנתו כי קיבל לכך את ברכתו של בעל השליטה). זאת ועוד, ככלל, בעל תפקיד מטעם בית המשפט לא חייב לצרף תצהיר לכתב טענות המוגש על ידו לבית המשפט שמינה אותו, ובמיוחד בכל הנוגע להליך המתנהל לפי הוראות בית המשפט, אלא במקרים חריגים, שהמקרה הנוכחי איננו נמנה עליהם:
"מן האמור עולה, כי בנוגע לבקשות מסוימות המוגשות על ידי המפרק (וכנראה במרבית המקרים) אין מקום לחייב אותו לתמוך את טענותיו בתצהיר או שטעם זה נחלש ביחס לבקשות דומות המוגשות על ידי גורמים אחרים. על כן, אין להחיל על בקשות המוגשות על ידי המפרק את הכלל הקבוע בתקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, שלפיו כל בקשה בכתב צריכה להיתמך בתצהיר לשם אימות העובדות העומדות ביסודה."
(רע"א 3032/08 אפרים רייך נ' עו"ד אבנר כהן, בתפקידו כמפרק זמני (פורסם בנבו, 02.09.2009) (בפסקה 11); ראו גם ע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר עו"ד ואח', פ"ד נה(4) 925, 937 (2001); רע"א 7791/14 מסיקה נ' שטרנבך (פורסם בנבו, 14.1.2015)).
45. אינני מקבל את טענת המשיבים כאילו המנעותו של המפרק מחקירתם על תצהיריהם פועלת לחובתו. במקרה דנן, גרסתו של המשיב בחקירתו בפני המפרק, שקדמה להגשת הבקשה, כמו גם במסגרת תצהירו, היא כשלעצמה מצדיקה את קבלת הבקשה נגדו בשלמותה, ולכן המפרק לא חייב היה לחקור אותו על תצהירו. בע"א 16/89 "ורדים" חברה לגידול פרחים נ' החברה הישראלית לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ פ"ד מה(5), 729, בעמ' 736 נפסק:
"טענתה השניה של המערערת היא כי בהיעדר חקירה על התצהיר שהוגש מטעמה, היה על בית המשפט לראות את האמור בו כאמת ולפסוק בהתאם לכך. ... אולם, המשיבה צודקת בטענה כי הימנעותו של התובע מניצול זכותו לחקור אין בה כדי להוסיף לתצהיר את שאין למצוא בו מעיקרו. היינו, בעוד שיש בחקירה על התצהיר כדי להוסיף או להבהיר פרטים לטובתו של צד זה או אחר, הרי באין חקירה כזו עומד בפני בית המשפט אך האמור בתצהיר, ובית המשפט בוחן אם יש בדברים אלה כדי לבסס הגנה, ולו בדוחק, נגד התביעה."
ראה גם ע"א 277/64 לוי נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל פ"ד יט(1) 220, 224:
"העובדה שמצהיר לא נחקר על-ידי הצד היריב היא אמנם עובדה שאפשר לייחס לה משקל אך אין היא כשלעצמה מחייבת את קבלת הדברים שנאמרו בתצהיר כדברי אמת. לכך, נחוץ גם שהשופט הדן בענין יתן אמון בדברי המצהיר."
46. בכל הנוגע למשיבה, רעייתו של המשיב, לא הועלתה בסיכומי המשיבים טענה כלשהי בעניינה ולא נטען כי דינה שונה מדינו של המשיב. יחד עם זאת, אין מטילים חבות על נתבע בלא עילה של ממש. עיון בתדפיס מוצג 6 לבקשה להטלת עיקולים זמניים, עולה כי לחשבונה של המשיבה (חשבון מס' 15737) הופקד סך של 90,600 ₪ מתוך כספי המעילה, כך שבכל הנוגע לסכום זה, מדובר במי שהיתה שותפה פעילה למעשי המעילה, ולכל הפחות, נהנתה מהם. בנסיבות אלה יש מקום להטיל עליה חבות בגין סך של 90,600 ₪.
יפים לעניננו הדברים הבאים, שנאמרו בע"א 4845/04 מרדכי קליין נ' עובדיה בלס עו"ד ורו"ח (פורסם בנבו, 14.12.2006):
"ראשית, המערער התייחס בהליך אחר לעסקת רכישת הדירה כאל עסקת רכישה בה הוא והמערערת קנו דירה. לפיכך, אופיה המשותף של הפעולה של בני הזוג המערערים מצדיק עשיית שימוש בסעיף 374, שהרי המערער עצמו שימש בתפקיד דירקטור בעת עשיית ההסכם. מכל מקום, ואף אם נאמר שלא ניתן לפעול נגד גורם זר מכוח סעיף 374 לפקודה, הרי בעלי התפקיד שהגישו את הבקשה נגד המערערים רשאים היו להגיש בקשה למתן הוראות, שלא על פי הסעיף הנזכר, כנגד המערערת כמי שקיבלה מן החברה נכס או טובת הנאה שלא כדין, על פי העילה המהותית שתבואר להלן. ... אפילו נפריד את עניינה של המערערת מעניינו של המערער, שכן היא לא הייתה דירקטורית בחברה, יש לראות בה כמי שחבה להשיב לחברה את הריווח ממכירת הדירה מכוח הדין הכללי. שכן, ריווח זה הינו התעשרות לא מוצדקת לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן - חוק עשיית עושר). המערערת הכניסה לכיסה ריווח שעשתה ממכירה של נכס, קרי הדירה, שנותר למעשה נכס של החברה, כפי שניתן לראות מהצגת הדברים כלפי הבנק ומן האישור שנתנו בני הזוג צייזלר בעניין קבלת החזקה. פרטים אלו מצביעים על כך שההתעשרות שצמחה למערערים מהעסקה היא ריווח מרכוש הזולת המהווה התעשרות "שלא כדין" ומחייב אותם בהשבתו." (בפסקאות 6 ו- 11).
יתרת כספי המעילה הופקדו בחשבונות של המשיב לבדו ושל אבריאן, ולגבי כספים אלה לא שוכנעתי כי קיימת עילת תביעה אישית נגד המשיבה. לא די בעצם היותה רעייתו של המשיב על מנת להטיל עליה חבות אישית בגין כספי המעילה של המשיב, אם הכספים לא עברו דרך חשבונה ולא הוכח שיתוף פעולה שלה בנטילתם מן החברות.
47. אשר על כן, בכל הנוגע למשיב, הבקשה מתקבלת במלואה. המשיב ישלם לקופת הפירוק סך של 496,700 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת הבקשה ועד ליום התשלום בפועל, וכן את הוצאות הבקשה בסך של 50,000 ₪.
48. בכל הנוגע למשיבה, הבקשה מתקבלת חלקית. המשיבה תשלם לקופת הפירוק סך של 90,600 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת הבקשה ועד ליום התשלום בפועל, וכן את הוצאות הבקשה בסך של 10,000 ₪. חיובה של המשיבה הוא ביחד ולחוד עם חיובו של המשיב, ולא במצטבר אליו.
49. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.