בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
פר"ק 22301-03-16 יפרח כלפה ואח' נ' שיק גרופ בע"מ ואח'
פר"ק 22362-03-16 יפרח כלפה ואח' נ' שיק סטור בע"מ ואח'
28 אפריל 2018
מספר בקשה:14
לפני כב' השופט חגי ברנר, סגן נשיא
מבקש
עו"ד יצחק רייס, מפרק שיק גרופ בע"מ (בפירוק) ושיק סטור בע"מ (בפירוק)
ע"י ב"כ עו"ד אביתר כהן
נגד
משיבים
1. שמש אהרון
2. שמש אורלי
ע"י ב"כ עו"ד כרמל נפתלי
3. כונס הנכסים הרשמי
ע"י ב"כ עו"ד תומר אשרי
פסק דין
מבוא
1. לפניי בקשה למתן הוראות, בגדרה מבקש המפרק של חברת שיק סטור בע"מ (בפירוק) ושל חברת שיק גרופ בע"מ (בפירוק) (להלן: "החברות"), בהתאם להוראות סעיף 374 לפקודת החברות, התשמ"ג - 1983 (להלן: "פקודת החברות" או "הפקודה"), להורות לאהרון ואורלי שמש (להלן: "המשיבים") להשיב לקופת הפירוק סך של 496,700 ש"ח, אשר לטענתו נטלו שלא כדין מהחברות עובר לקריסתן.
2. לעת פעילותן, עסקו החברות בתחום יצור ושיווק מוצרי אופנת נשים של המותג "CHIC".
3. ביום 10.03.2016 הוגשה בקשה לפירוק החברות על ידי עובדיהן וכן הוגשה בקשה למינוי מפרק זמני. ביום 13.03.2016 מונה עו"ד ורו"ח יצחק רייס כמפרק זמני לחברות.
4. ביום 08.06.2016 ניתן צו פירוק קבוע לחברות ועו"ד רייס מונה כמנהל מיוחד לחברות. ביום 27.1.2017 הוא מונה למפרקן הקבוע (להלן: "המפרק").
5. ביום 03.07.2016 הגיש המפרק את הבקשה שלפניי.
6. לטענת המפרק, המשיב 1, אהרון שמש (להלן: "המשיב") כיהן כמנהל הכספים וחשב בחברות. המשיב מעל בכספי החברות תוך ניצול מעמדו, כאשר הכין שיקים, לכאורה לשם העברת כספים מחברה אחת לאחרת, והחתים עליהם את בעל השליטה - מר אברהם גולבהרי (להלן: "בעל השליטה"). דא עקא, המשיב הסב את השיקים הללו לצרכיו הפרטיים. חלק מהשיקים הוסבו לחשבונו הפרטי. חלק הוסבו לחשבון המשותף לו ולרעייתו, המשיבה 2, אורלי שמש (להלן: "המשיבה"). עיקר השיקים הוסבו לחשבון בנק של צד ג', משה אבריאן (להלן: "אבריאן"), בעל בית קפה בעיר יבנה, לשם רכישת כרטיסי הגרלה מסוג Winner מאותו אבריאן. כדי להסוות את המעילה, רשם המשיב על העתקי השיקים כי הם נמשכו לטובת בעל השליטה או בנו או לטובת גורם בשם "בדרן".
7. במסגרת תשובתם לבקשה טענו המשיבים כי הבקשה אינה ראויה להתברר במתכונת של בקשה לפי סעיף 374 לפקודה בכלל, או כבקשה למתן הוראות בפרט. טענתם המקדמית של המשיבים נדחתה בהחלטה מיום 8.1.2018, והתיק נקבע לשמיעת ראיות. בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה ביום 6.3.2018 על ידי בית המשפט העליון (רע"א 983/18).
8. מספר ימים לפני מועד שמיעת הראיות, הודיעו המשיבים, על דעתו של המפרק, כי הם סבורים שאין צורך בקיום ישיבת ההוכחות ומשכך ביקשו לבטל את הדיון ולקבוע את התיק לסיכומים. בעקבות כך ניתן צו להגשת סיכומים בכתב והצדדים הגישו סיכומים בהתאם.
טענות המשיבים
9. לטענת המשיבים, בקשת המפרק מתבססת על טיעונים חלקיים בלבד של המשיב, תוך שהוא דוחה ומתעלם משאר הטיעונים. כך למשל, המפרק בחר לעשות שימוש רק בטענות המשיב בדבר היותו מי שהגה את הרעיון ומי שכביכול עזר לבעל השליטה להוציא כספים מן החברות, אולם הוא מתעלם לחלוטין משאר טענותיו ובין היתר הטענה כי הדבר נעשה לפי הוראותיו של בעל השליטה וכן בפיקוח צמוד שלו ושל נושאי משרה אחרים, רו"ח דוד אמסלם וליאור הנדלר.
כמו כן, טוענים המשיבים כי המפרק התעלם מהטענה בדבר השיטתיות בה פעל בעל השליטה להוצאת כספים. לטענתם, המשיב פנה בכל פעם לבעל השליטה והודיע לו שיש צורך בהעברת כספים בין חשבונות החברות. אולם, בעל השליטה ובנו ידעו כי בנק מזרחי - שם התנהל חשבונה של שיק גרופ בע"מ, אסר על העברת שיקים בין החברות בטענה כי המדובר בגלגולי שיקים. לטענתם, בעל השליטה, משך במשך עשר שנים סכומים של עשרות אלפי ש"ח בכל חודש לצרכיו ולכיסוי חובותיו הפרטיים בידיעת רואי החשבון ומנהלי החשבונות בחברה וכן האחראים הנוספים. עובדה זו, כך טוענים המשיבים, ניתן לאמת בבדיקת ספרי החברות שנים אחורה.
10. באשר לטענת המפרק כי המשיב רשם את משיכות המזומנים של בעל השליטה תמורת השיקים נשוא הבקשה בכרטיסיית בעל השליטה ובכרטיסיית "בדרן", טוענים המשיבים כי המשיב לא היה אמון על הכנת או כתיבת פקודות יומן בכרטסות החברה. רישום כזה, טוענים המשיבים, נעשה על ידי מנהלי החשבונות שכיהנו בתקופה הרלוונטית, או על ידי רו"ח דוד אמסלם, והכל בהתאם להוראות בעל השליטה.
11. עוד טוענים המשיבים כי בעל השליטה ומי מטעמו תכננו את פירוק החברות לפרטי פרטים תוך הטחת האשמות שווא במשיב.
12. באשר לסכומים המוזכרים בבקשה טוענים המשיבים, כי לא קיים כל חוב שלהם לחברות או לבעל השליטה.
13. לעניין שיקים בסך כולל של 60,000 ₪, טוענים המשיבים כי מדובר בשיקים שכנגדם יצאו שתי חשבוניות מס כדין וזאת בגין התמורה ששולמה למשיב עבור עבודתו בחברות ועל מנת לשכנעו להמשיך וליתן שירותים לחברות. חשבוניות אלו, טוענים המשיבים, דווחו כדין.
14. לעניין סך של 138,100 ש"ח טוענים המשיבים, כי סכום זה הופקד בחשבונותיהם ובהמשך נמשך מחשבונותיהם סך של 152,000 ש"ח במזומן, כאשר הפער נובע ממשיכה של כספים השייכים למשיבים לצורך מחייה שוטפת.
15. יתרה מכך, כך טוענים המשיבים, מתוך הסכום שנתבע מהם, סך של 358,600 ש"ח כלל לא הופקד בחשבונותיהם אלא בחשבונו של אבריאן, והמפרק אינו מסביר את הקשר הסיבתי והמשפטי בגינו הוא טוען שהמשיבים חייבים בהשבת סכום זה שעה שלא נסתרה טענתו של המשיב כי סכום זה הוחזר במזומן לבעל השליטה.
16. לעניין מעמדו של המשיב טוענים המשיבים כי הוא כלל לא היה נושא משרה בחברות. לטענתם, חברת אהרון שמש (2000) יעוץ וניהול יזמות בע"מ (להלן: "חברת שמש"), הנמצאת בבעלות ושליטה מלאה של המשיב, והעוסקת בין היתר במתן שירותים כלכליים, ייעוץ פיננסי וחשבות, העניקה החל מחודש יולי 2014 שרותי יעוץ כלכלי לחברות. השירותים שנתנה חברת שמש לחברות באמצעות המשיב כללו טיפול בדו"חות כספיים מול רואי החשבון של החברות, אחריות על מנהל החשבונות בחברה, הכנת דו"חות חודשיים, פעילות מול בעלי הנכסים בהם היו חנויות של החברות וכן פעילות מול הבנקים וכלל הממשקים ברשת. לטענת המשיבים, למשיב או לחברת שמש לא היה מנדט כזה או אחר לפעול על דעת עצמם ולקבל החלטות עצמאיות. כל התנהלותו של המשיב בחברות היתה בהתאם להוראותיו המפורשות של בעל השליטה.
17. המשיבים טוענים כי טענותיהם אלה לא הופרכו והמפרק הוא שבחר שלא לחקור את המשיבים בחקירה נגדית. לפיכך, חל הכלל לפיו אי חקירה על תצהיר משמעה שהאמור בו לא נסתר.
טענות המפרק
18. המפרק טוען כי גרסת המשיבים לפיה הם היוו רק "צינור" לנטילת הכספים מהחברות אינה גורעת מאחריותם. המדובר בטענת "הודאה והדחה" ועל כן, כאמור בתקנה 159 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 נטל הראיה מוטל עליהם ולא על המפרק.
19. עוד טוען המפרק, כי טענת המשיבים כי משלא נחקרו על תצהיריהם, יש לראות את האמור בתצהיר כנכון – שגויה היא. בעל דין רשאי להעלות בתצהירו כל טענה שהיא, אולם אין בכך חזקה שהדברים שנאמרו אמת הם ובעיקר בנסיבות שפורטו בבקשת המפרק. בעניין זה, כך טוען המפרק, הוא העמיד מסכת עובדתית נוגדת לטענות המשיבים והגיש לבית המשפט כתבי בי – דין, ראיות ותמלול חקירה בה מודה המשיב במיוחס לו. מכאן שנטל ההוכחה מוטל עתה על המשיבים.
20. המפרק מוסיף וטוען כי הוא לא נסמך רק על האמור בתצהירו של המשיב, אלא ביצע בנוסף בדיקות וחקירות גם של המשיב וגם של צדדים שלישיים ובכך ביסס טענותיו בממצאים וראיות המעידים כי הכספים הגיעו לידי המשיבים. המפרק אף תחם את בקשתו לסכומים שאינם שנויים במחלוקת, שכן בעל השליטה טען למעילה בסכומים גבוהים יותר (ביום 1.3.2016 הגיש בעל השליטה תביעה נגד המשיבים על סך של 1,026,000 ₪ (ת.א. 2231-03-16)), אך המפרק הסתפק בטענה למעילה בסכום נמוך בהרבה.
21. עוד טוען המפרק כי ביקש יותר מפעם אחת מהמשיבים כי יציגו ראיות ואסמכתאות לעניין טענותיהם בדבר התנהלות בעל השליטה, אולם נענה כי בעצת באי כוחם מהתחום הפלילי הם אינם יכולים לעשות כן.
22. לעניין הטענה כי המשיב לא היה נושא משרה בחברות, טוען המפרק כי לא רק שהמשיב היה נושא משרה נוכח ההגדרה הרחבה כאמור בפסיקה, אלא שהמשיב היה מצוי בעמדת כוח תפעולית שאפשרה לו לשלוט על הברז הפיננסי של החברה ואגב כך להוציא כספים שלא במהלך העסקים הרגיל של החברות. יתר על כן, גם על פי גרסתו החדשה של המשיב כפי שהובאה בסעיף 17.2 לסיכומיו, ונוכח אופי השירותים שניתנו על ידו לחברות, יש לראותו כנושא משרה.
23. לעניין השיקים בסך 60,000 ₪ שבגינם הופקו חשבוניות מס, טוען המפרק כי אין בכך כדי להכשיר את המעילה. מדובר בשיקים שניתנו כחלק מהמעילה לצורך רכישת כרטיסי הגרלה, כאשר על פי גרסת המשיב בעל השליטה הרשה לו להשאיר אצלו את הכספים שהתקבלו ולא דרש ממנו את השבתם. כמו כן, החשבוניות הופקו רק בדיעבד, כך שאינן מעידות על דבר. עוד טוען המפרק כי המשיב עצמו טען כי החשבוניות לא נרשמו והוא אף פנה לחברה בדרישה לרשום ולדווח עליהן.
24. באשר לטענות המשיבים בנוגע למשיכות כספים מחשבונם, טוען המפרק כי המשיבים אינם מכחישים ששיקים בסך של 138,100 ₪ הופקדו בחשבונם אלא רק טוענים כי הסכום נמשך במזומן. אולם, הם אינם מצרפים את דפי החשבון לצורך ביסוס טענתם. יתרה מכך, גם אם נניח שהסכום אכן נמשך במזומן, לא הוכח כי הוא מצא את דרכו חזרה לחברות.
25. באשר לטענת המשיבים כי סך של 358,600 ₪ לא הופקד בחשבונם אלא בחשבונו של אבריאן, טוען המפרק כי במסגרת חקירתו, הודה המשיב שהוא זה שהכין את השיקים והפקיד אותם בעצמו בחשבונו של אבריאן כחלק מההתחשבנות עבור רכישת כרטיסי הגרלה (שורות 729 – 733 לפרוטוקול החקירה).
26. מהאמור לעיל, כך טוען המפרק, עולה כי מלוא הסכום של 496,700 ₪ ניטל מהחברות שלא כדין על ידי המשיבים וכל טענותיהם בדבר ידיעה או פיקוח של צדדים שלישיים אינן רלבנטיות, בעיקר לאור העובדה כי המשיבים לא הציגו כל ראיה לכך.
עמדת הכנ"ר
27. הכנ"ר תומך בעמדתו של המפרק. הכנ"ר סבור כי גם אם נצא מנקודת הנחה שהמשיב פעל כטענתו למשיכת הכספים בהתאם להוראות בעל השליטה, עדיין המדובר בשותפות פעילה במעילה בכספי החברות לצורך העברתם לטובת האינטרסים האישיים של בעל השליטה, כאשר המשיב, נוכח ידיעתו שהחברות מצויות בקשיים כלכליים ניכרים וידיעתו כי בעל השליטה היה מסובך בחובות לנושי השוק האפור – היה מודע לכך שפעולות אלו מנוגדות לאינטרס החברות ויש בכך כדי להזיק להן.
28. הכנ"ר סבור כי עלה בידי המפרק להראות שהמשיב הפר את חובת האמונים לחברות מתוקף תפקידו כנושא משרה בפועל וכן כי הפעולות שבוצעו על ידו גרמו נזק לחברות.
29. לעניין הגדרתו של המשיב כנושא משרה מציין הכנ"ר כי נוכח הפסיקה הרווחת, אין בטענת המשיב כי כיהן כיועץ חיצוני בחברות כדי לשלול את סיווגו כנושא משרה כמשמעו של המונח בפקודת החברות. תחומי האחריות שמילא המשיב בחברות בפועל היו כשל מנהל כספים ולכל הפחות המדובר בתפקידים ניהוליים שיש בהם להעיד על היותו נושא משרה בחברות.
30. עוד מציין הכנ"ר, כי לא תיתכן מחלוקת על כך שמדובר בכספים שנמשכו מהחברות בעת שהיו נתונות בקושי כלכלי משמעותי. הכספים נמשכו שלא בהתאם לדרכים המנויות בדין, והמשיבים לא הציגו ראייה לפיה הכספים הועברו לידי בעל השליטה.
דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
31. סעיף 374 לפקודה, שכותרתו "עבירות שנתגלו בפירוק", קובע:
"התברר תוך פירוקה של חברה שאדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף, לחקור בדבר התנהגותו של האדם ולכפות עליו החזרת הכסף או הנכס או חלק מהם בצירוף ריבית בשיעור שייראה לבית המשפט, או לכפות עליו תשלום כסף לזכות החברה ככל שייראה לבית המשפט כפיצוי על מעשיו, ואין נפקא מינה אם העבריין עלול להיתבע עליהם בפלילים."
32. הכלל הוא שבקשה להטלת חבות אישית לפי ס' 374 לפקודה היא דרך דיונית מיוחדת ומהירה המאפשרת במקרים מתאימים הטלת חבות אישית על נושאי משרה ומפרקים שמעלו בתפקידם (רע"א 380/14 יעקב כהן, עו"ד נ' איתן ארז, עו"ד (פורסם בנבו, 06.06.2014); ע"א 6924/14 דוד שיינין נ' גלרד תעשיות (1992) בע"מ בפירוק (פורסם בנבו, 18.04.2016)).
33. נוכח אופיו ה"אזרחי" של סעיף 374 לפקודה, קובעת ההלכה שני תנאים מצטברים להפעלת הסעיף נגד נושה משרה בחברה. התנאי הראשון הוא שימוש לרעה בתפקידו על ידי אחד המעשים הנזכרים בסעיף; התנאי השני הוא שכתוצאה מן הפעולה האמורה נגרם לחברה הפסד או נזק (ע"א 125/89 בלס נ' עזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל, פ"ד מו(4) 441, בפסקה 12).
34. על טיבו הדיוני של סעיף 374 לפקודה עמד בית המשפט העליון בפרשת ע"א 3016/90 פנחס ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן (פורסם בנבו, 05.10.1994):
"להבדיל מסעיף 373, שהוא בעל אופי עונשי, עניינו של סעיף 374 לפקודה מוגבל להענקת סעד של השבה או של פיצויים נגד דירקטור או נושא משרה, שיש עילה לחיובו. סעיף 374 מונה את העילות לחיוב. אך כבר הזכרנו, שלפי התפיסה הרווחת, אין הסעיף בא להוסיף על עילות התביעה העומדות למפרק מכוח הדין הכללי, ומטרתו היא אך להכשיר מסלול בירור מהיר ויעיל למיצוי העילות הקיימות. את העילות המפורטות בסעיף יש אפוא לפרש כהמחשה לעילות הקיימות, שהעיקריות שבהן: הפרת חובת הזהירות הנזיקית והפרת חובת האמונים, המוטלות על נושאי משרה בחברה. ... הפרת חובה מן החובות האמורות, שיש עמה פגיעה בזכות של החברה, או גרימת נזק לחברה, מקימה עילה לחיוב המפר, לפי העניין, בפיצויים או בהשבה." (בפסקה 15).
ראה גם ע"א 3515/13 סלים עתאמנה נ' עו"ד איתן ארז כמפרק חברת בני סלים (פורסם בנבו, 11.3.2015), בעמ' 12:
"בהבדל מסעיף 373, הדגש בחבות האישית המוטלת על-פי סעיף 374 הוא על הפרת חובת זהירות וחובת אמונים שחב בהן נושא המשרה ... הוראת סעיף 374 אינה מתנה את הטלת החיוב האישי על נושא המשרה בכוונת מרמה מצדו בניהול עסקי החברה ודי, כאמור, כי תוכח הפרה של החובות האמורות מצדו על מנת להטיל עליו חבות אישית מכוח סעיף זה ..." (בפסקה 11).