יחד עם זאת דרך הניתוח הבסיסית שלי שונה, ולפיכך בהערותי שלהלן אפרט רק אותם עניינים ושיקולים שהעלה חברי – להם אינני יכול להיות שותף.
2. לשיטתי – מעבר לעניינים שעליהם חלה ההלכה שנפסקה בענין ברנע – "יש לבחון כל תקבול ותקבול על פי מהותו על מנת לקבוע האם מדובר ברווח הון, או בהכנסה פירותית". בכך אני מאמץ את הניסוח וההגיון שעמד ביסוד גישתה של חברתי, השופטת א' חיות (כתארה אז) בענין ברנע, שסברה בדעת יחיד שם שזה צריך להיות הדין אף במה שעמד לדיון בפרשה הנ"ל. אמנם דעתה זו בענין ברנע (שהובעה על ידה עוד קודם לכן ב-ע"א 2640/16 פקיד השומה נ' ניסים [פורסם בנבו] (02.02.2014)) – לא נתקבלה באותו מקרה, ולפיכך ההלכה שנפסקה בסוגיה שעמדה לדיון בענין ברנע מחייבת, ואולם טעם הדברים שהוצגו על ידי חברתי נכון ולוּ בקל וחומר על סיטואציות אחרות מאלו שנדונו בענין ברנע, לגביהם יש להכריע פרטנית. בהקשר האמור וביחס לחזקה הניתנה לסתירה שנקבעה שם, יש לציין כי בית משפט זה כבר הבהיר בעבר (בהרכבים מורחבים) ובפסיקות נוספות כי ככל שניתן ראוי להימנע מיצירת חזקות בחקיקה, או ב"חקיקה שיפוטית", או על דרך של פרשנות (ואכן אף חברי סבור כך כאמור במקרה שלפנינו). עיינו: בג"צ 10662/04 חסן סלאח נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד ס"ה (1) 782 (28.02.2012) (להלן: הלכת חסן); עע"מ 5017/12 אמזלג נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ [פורסם בנבו] (29.01.2013); ע"א 3178/12 שלמי נ' מנהל מיסוי מקרקעין, נתניה [פורסם בנבו] (17.01.2014). חוות דעתי ב-בע"מ 9447/16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה ולמשרד הרווחה [פורסם בנבו] (28.02.2017) (להלן: עניין פלוני).
זאת ועוד – אחרת. לתפיסתי הניתוח של ההתנהלות והתוצאה המיסויית צריכים להיגזר פה ממתודולוגיה המבוססת על עקרונות של משפט חוקתי ומינהלי לנוכח דיני המס, ולאו דווקא על יסוד הפיתוח המוצע על-ידי חברי. הנה כי כן כאשר מדובר בזכות חוקתית שנפגמת יש לקבוע, ככל שאין למצוא פרשנות "מרככת" לגבי הגריעה מהזכות – כי הפגיעה איננה עומדת בתנאי "פיסקת ההגבלה" (השוו: הלכת חסן ועניין פלוני). הזכות לתכנון מס נשענת לפיכך, לשיטתי, על עקרונות חוקתיים מבוססים, והיחסים שבין הפרט לבין רשויות המס, מעוגנים בהקשרים אלה, בין השאר, במשפט המנהלי, לצד הוראות דיני המס.
עיינו: ע"א 8958/07 פקיד שומה תל אביב יפו 5 נ' שבטון [פורסם בנבו] (18.08.2011), בפיסקה 36, והאסמכתאות המובאות שם; דוד גליקסברג "המשפטיזציה של המיסים: על זיקתו של השיח המסי לשיח המשפטי הכללי" ספר ברק 595, 614 (2009); יוסף מ' אדרעי "דיני מיסים כמשפט ציבורי" משפט וממשל ה' 57 (1999). אפרט את הדברים להלן.